پایان نامه:تأثیر مسئولیت اجتماعی شرکت بر شهرت شرکت و ارزش ویژه برند

گروه آموزشی مدیریت

 

پایان‎نامه تحصیلی جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد

 

رشته: مدیریت بازرگانی        گرایش: بازاریابی

 

 

 

موضوع :

 

تأثیر مسئولیت اجتماعی شرکت بر شهرت شرکت و ارزش ویژه برند

 

 

 

 

 

استاد راهنما:

 

خانم دکتر نرگس دل افروز

 

 

 

استاد مشاور:

 

آقای دکتر مراد رضایی دیزگاه

 

تابستان ۱۳۹۲

 

 

 

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)

 

 

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

 

فهرست مطالب

 

عنوان                                                                                                                             صفحه

 

چکیده ۱

 

فصل اول : کلیات تحقیق

 

١-١ مقدمه ۳

 

١-٢ بیان مساله. ۴

 

١-٣ اهمیت و ضرورت اجرای تحقیق ۶

 

١-۴ اهداف تحقیق. ۷

 

١-۵ چهارچوب نظری تحقیق ۷

 

١-۶ پرسش اصلی تحقیق ۸

 

١-٧ فرضیه های تحقیق ۸

 

١-٨ متغیرهای تحقیق. ۸

 

١-٩ قلمرو تحقیق. ۱۰

 

فصل دوم : مروری بر ادبیات تحقیق

 

٢-١ تاریحچه مطالعه. ۱۲

 

٢-٢ متغیرهای تحقیق. ۱۵

 

٢-٢-١ ارزش ویژه برند. ۱۵

 

٢-٢-٢ شهرت(اعتبار)شرکت. ۱۷

 

٢-٢-٣ رضایت مشتری ۱۹

 

٢-٢-۴ مسئولیت اجتماعی شهرت ۲۶

 

٢-٢-۵ ارتباط بین ارزش ویژه برند و شهرت شرکت و رضایت مشتری و مسئولیت اجتماعی شرکت ۳۱

 

٢-٣ پیشینه تحقیق. ۳۲

 

٢-۴ تئوریها و نظریه ها ۳۵

 

فصل سوم : روش پژوهش

 

٣-١ روش اجرای تحقیق ۴۲

 

٣-٢ جامعه و نمونه آماری ۴۲

 

٣-٢-١ جامعه آماری ۴۲

 

٣-٢-٢ روش نمونه گیری. ۴۲

 

٣-٢-٣ حجم نمونه ۴۳

 

٣-۳ روش ها و ابزار گردآوری اطلاعات ۴۳

 

۳-۴ روایی و پایایی. ۴۴

 

٣-۴-١ روایی. ۴۴

 

٣-۴-٢ پایایی. ۴۴

 

٣-۵ روش تجزیه و تحلیل اطلاعات ۴۹

 

فصل چهارم : تحلیل داده ها

 

۴-١ مقدمه ۴۷

 

۴-٢ آمار توصیفی. ۴۷

 

۴-٢-١ تحلیل خصوصیات جمعیت شناختی پاسخ دهندگان ۴۷

 

۴-٢-٢ تحلیل توصیفی متغیرهای تحقیق. ۵۳

 

۴-٢-٣ آزمون نرمال بودن متغیرهای درون زا. ۵۷

 

۴-٣ آمار استنباطی. ۵۷

 

۴-٣-١ تحلیل عامل تاییدی (مدل اندازه گیری). ۵۷

 

۴-٣-١-١ تحلیل عامل تاییدی متغیر مسئولیت اجتماعی. ۵۷

 

۴-٣-١-٢ تحلیل عامل تاییدی متغیر رضایت مشتری ۵۹

 

۴-٣-١-٣ تحلیل عامل تاییدی شهرت شرکت. ۶۰

 

۴-٣-١-۴ تحلیل عامل تاییدی ارزش ویژه برند ۶۲

 

۴-٣-١-۵ تحلیل عاملی کلی متغیرهای اندازه گیری. ۶۳

 

۴-٣-٢ بررسی مدل ساختاری تحقیق. ۶۶

 

۴-٣-٣ بررسی فرضیه های تحقیق ۶۷

 

۴-٣-٣-١ آزمون همبستگی ۶۸

 

۴-٣-٣-٢ تحلیل مسیر. ۷۱

 

فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادها

 

۵-١ پیشنهادات کاربردی برای فرضیه های پژوهش ۷۴

 

 

۵-٢ پیشنهاد برای تحقیقات آتی. ۷۶

 

۵-٣ محدودیتهای پژوهش ۷۷

 

۵-۴ محدودیت های پژوهش . ۷۸

 

منابع. ۷۹

 

پیوست ١ . ۸۵

 

پرسشنامه ۸۶

 

پیوست ٢ ۸۹

 

١. خروجی نرم افزار spss جهت بررسی پایایی پرسشنامه ۸۹

 

٢. خروجی نرم افزارliserel 99

 

٣ .  هیستوگرام. ۱۱۰

 

 

 

 

 

 

 

چکیده

 

امروزه شرکت‌ها به طور روز‌افزونی تحت هجمه‌های جدید از سوی مشتریان ناراضی، کارکنان کج‌خلق و خلاصه هر کسی که به یک رایانه شخصی و انگیزه‌ای برای تخریب شهرت و اعتبار شرکت مجهز است، قرار دارند.  و با توجه به ویژگی های خاص برند در بخش خدماتی، برندسازی در بخش بیمه به عنوان یک ویژگی خاص که ارزش قابل توجهی را ایجاد می کند، مورد توجه قرار گرفته است. از این رو در این تحقیق با بهره گرفتن از مدل ام سی ویلیامز در سال ٢٠٠۶ به بررسی تاثیر مسئولیت اجتماعی شرکت بر ارزش ویژه برند و شهرت شرکت پرداخته ایم.

 

جامعه آماری این تحقیق شامل تمام مشتریان بیمه عمر شرکتهای بیمه تامین اجتماعی، پارسیان، شهر، دی، رازی،سامان می باشد که در زمینه مسئولیت اجتماعی فعالیت داشته اند. تعداد کل نمونه های تحقیق ٣٨۴ مشتری می باشد. برای نمونه گیری از روش نمونه گیری خوشه ای و انتخاب نمونه هااز روش غیراجتماعی در دسترس استفاده شده است. این تحقیق از نظر هدف از نوع کاربردی بوده و طرح تحقیق آن توصیفی از نوع پیمایشی می باشد که قصد دارد نتایج حاصل از تحقیقات بنیادی انجام شده در زمینه ارزش ویژه برند و شهرت شرکت را برای کاربرد در صنعت بیمه عمر مطابقت دهد. از نظر گردآوری اطلاعات از نوع میدانی می باشد. ابزار جمع آوری داده ها، پرسشنامه بوده و جهت سنجش پایایی آن آلفای کرونباخ آن محاسبه شد و داده ها با بهره گرفتن از نرم افزار Lisrel مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفتند.

 

نتایج حاصل از آزمون فرضیه ها، دلالت بر تایید فرضیه های تحقیق دارد.

 

 

 

واژگان کلیدی: ارزش ویژه برند، شهرت شرکت، رضایت مشتری، مسئولیت اجتماعی شرکت، بیمه عمر

 

 

 

 

 

 

 

فصل اول

 

 

 

کلیات پژوهش

 

 

 

 

 

 

 

 

 

١-١ مقدمه

 

پیشرفت، توسعه، تغییر و تحول و سرعت از نشانه های جهان امروزی می باشد. این پیشرفت، توسعه و تغییر و تحول در اصول مدیریت و بازاریابی نیز راه یافته است. امروزه بسیاری از مفاهیم تئوریها و کلا ادبیات مدیریت بر محور مشتری بازنگری و بازنویسی شده اند. (عیاری، ١٣٨۴،١١)

 

 

امروزه با توسعه مفهوم بازاریابی و رقابت، سازمانهای تجاری از جمله شرکتهای بیمه به این مطلب پی برده اند که برای رسیدن به اهداف خود(بقا) و یا فرارفتن از آن، باید به دنبال خلق مزیتهای رقاتبی بود. (حیدری،١٣٩٠) در فضای رقابتی امروز، سازمانها از هر ابزاری در جهت کسب پیروزی و دستیابی به شرایط ایده آل و جذاب استفاده می نمایند. توجه به فعالیتهای بازاریابی به عنوان ابزاری برای حضور در ذهن مشتریان و ایجاد دارایی معنوی به نام برند، دیدگاه جدیدی در علم بازاریابی محسوب می شود(خلیلی،١٣٩٠)

 

اساساً یک سازمان برحسب نیازی عمومی و اجتماعی به‌وجود می‌آید و مبنای ایجاد سازمان نیاز به تولید کالا و یا ارائه خدمت به جامعه است. لذا نه سازمان می‌تواند خود را از جامعه جدا کند و نه جامعه می‌تواند بدون سازمان زندگی کند. از نتایج این رابطه لاینفک این است که هر تصمیم و عمل سازمان به نحوی روی جامعه تأثیر می‌گذارد. تأثیرگذاری فوق باعث می‌شود که آحاد جامعه، خود را در عملکرد سازمان سهیم دانسته و از سازمان مسئولیت خواسته و حسابرسی کنند. (امامی،٨٩)

 

همانگونه که شرکتها با تولید و. خود جامعه را تحت تاثیر قرار می دهند، جامعه نیز شرکتها را ملزم به احساس مسئولیت در برابر عملکرد خود می کند تا علاوه بر تولید و خدمات مطلوب، ملاحظات اجتماعی را نیز رعایت کنند.(امیدوار،١٣٨۴) متفکران رشته مدیریت، از دهه ١٩۵٠، توجه خود را بیشتر به مسئولیت های اجتماعی سازمانها معطوف کرده اند. تمام سازمانهایی که فقط سود و زیان خود را وزن می کردند، تحت فشار مردم و سازمانهای مشابه، دید خود را اندکی به فراتر از منافع صرف سازمان اندوختند. آنان به دنبال فعالیتهایی بودند که علاوه بر منفعت رساندن به مردم، برای خودشان شهرت و اعتبار بیافریند و در انظار عمومی چهره مناسبی از خود به جا بگذارند. (شجاعی و مشبکی،٨٩)

 

 

 

 

 

 

 

٢-١ بیان مساله

 

امروزه شرکت‌ها به طور روز‌افزونی تحت هجمه‌های جدید از سوی مشتریان ناراضی، کارکنان کج‌خلق و خلاصه هر کسی که به یک رایانه شخصی و انگیزه‌ای برای تخریب مجهز است، قرار دارند. بسیاری از شرکت‌ها به شکلی دردناک متوجه شده‌اند، افراد بااستفاده از سلاح رسانه‌‌های جدید و شبکه‌های اجتماعی می‌توانند در یک چشم به‌هم‌زدن آسیب‌های کلانی را متوجه شهرت و اعتبار سازمان‌هاکنند. توییتر، وبلاگ، فیس‌بوک، پیامک، طومارهای مجازی، کلیپ‌های ویدیویی و . تهدیدات بالقوه جدید محسوب می‌شوند و سازمان‌ها باید یاد بگیرند در قبال این تهدیدها چگونه از خود دفاع کرده و با آنها مقابله کنند. شاید یک سازمان هرگز نتواند به‌طور قاطع برنده کارزار شهرت و اعتبار باشد و نبرد همواره در جریان باشد، اما سازمان‌ها می‌توانند با تغییر طرز فکر، به‌کارگیری ابزارهای جدید و پذیرش درونی اصول کارزار شهرت و اعتبار، از کسب‌وکار خود در برابر تلاطم محیطی صیانت کنند. (مکری،١٣٩٢)

 

در طی چند دهه اخیر، محققان و فعالان در زمینه خدمات توجه زیادی به موضوع برند داشته اند. برند ارزشی دارد که از ارزش معمول دارایی که به وسیله فعالیت های مالی حرفه ای ایجاد شده است، فراتر می رود که به توجه زیادی به برندها در بخش خدماتی منجر شده است. با توجه به ویژگی های خاص برند در بخش خدماتی، برندسازی در بخش بیمه به عنوان یک ویژگی خاص که ارزش قابل توجهی را ایجاد می کند، مورد توجه قرار گرفته است. از این رو بسیاری از بیمه ها به دنبال فرصت های توسعه برند به منظور دستیابی به مزیت بیشتر از برند فعلی خود هستند. این مزیت ها شامل مشتریان وفادار، توان بازگشت سریع و مواجه با بحران ها و افزایش اثربخش ارتباطات بازاریابی است.(کلر،٢٠٠١،١) ساخت یک برند قدرتمند در بازار، هدف بسیاری از سازمان هاست. متخصصان مالی بر این عقیده اند که برند تجاری می تواند ارزشی بیش از ارزش متداول ایجاد نماید. امروزه برند دیگر تنها یک ابزار کارآمد در دست مدیران نیست. برند یک الزام استراتژیک است که سازمان ها را در جهت خلق ارزش بیشتر برای مشتریان و همچنین ایجاد مزیت های رقابتی پایدار کمک می نماید (کلر،١٩٩٣) برندهای موفق باعث افزایش اعتماد به محصولات و خدمات ناملموس می شوند و مشتریان قادر به تجسم و شناسایی بهتر خدمات آن ها می شوند. همچنین سطح بالایی از ارزش ویژه برند میزان رضایت مشتری، قصد خرید مجدد و سطح وفاداری را افزایش می دهد(کیم و کانگ،٢٠٠٨،٢). ارزش ویژه برند، نشان دهنده ارزش افزوده ای است که به وسیله نام تجاری(برند) به محصول داده می‎شود. (Farquhar,1989) ارزش ویژه برند، تاثیر مثبتی روی مزیت رقابتی پایدار، موفقیت بازاریابی و قیمت سهام می‎گذارد.(Lane and Jacobson,1995)ارزش ویژه برند از دو بعد رفتاری و ادراکی قابل بررسی است که در این مطالعه به دلیل ضعیف بودن رابطه مسئولیت اجتماعی شرکت (Csr) با متغیرهای رفتاری، از بعد ادراکی موضوع را بررسی کرده ایم.

 

بسیاری از تحقیقات تجربی نشان می دهد که رضایت مقدمه ای برای تمایل و گرایش به برند است. رضایت، درجه ای از عملکرد است که انتظارات مشتری را برآورده می کند. اگر عرضه کننده خدمت مطابق با انتظارات مشتری عمل نکند، یک رابطه ادامه نمی یابد، مکانایز و اولشاوسکی کراسبی و دیگران اعلام می کنند که رضایت، شامل ارزیابی کیفیت تمامی تعاملات قبلی با عرضه کننده خدمت است (اولیور١٩٩٢)

 

چون سازمانها و شرکتها تاثیر عمده ای بر سیستم اجتماعی خود دارند، بنابراین فعالیت آنها باید به گونه ای باشد که اثرات مثبت حاصل از فعالیت خود را به حداکثر رسانده و اثرات منفی آن را به حداقل برسانند و به عنوان عضو تاثیرگذار جامعه، نگران نیازها و خواسته های درازمدت جامعه باشند و درجهت رفع معضلات آن بکوشند.(صالحی امیری،١٣٨٧،١٣١)

 

مسئولیت اجتماعی شرکت‌هابر مسئولیت و پاسخ‌گویی به عنوان پایه واساس رفتار یک سازمان دراجتماع تاکید داردو ناظر بر چگونگی کسب‌وکار مسئولانه همراه با تولید ثروت است.این نیازهای اجتماعی جامعه است که بازارهای اقتصادی را تعریف می کند. بنگاه‏های اقتصادی در قبال کلیه ذی‌نفعان مسئول هستند و ذی‌نفعان مشتری، کارمند، خود سازمان، مصرف‌کنندگان، محیط زیست، جامعه محلی، همسایه‏ها، دانش‌گاه و اقتصاد آن ملت را شامل می‌شود. (کاظمی،١٣٩١)

پایان نامه حقوق در مورد مرجع صالح در دعاوی راجع به تَرَکه­ متوفی

فصل سوم: مرجع صالح در دعاوی راجع به تَرَکه­ی متوفی

ماده­ی ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «دعاوی راجع به ترکه­ی متوفی اگرچه خواسته دین و یا مربوط به وصایای متوفی باشد، تا زمانی که ترکه تقسیم نشده، در دادگاه محلی اقامه می­شود که آخرین اقامتگاه متوفّی در ایران، آن محل بوده و اگر آخرین اقامتگاه متوفّی معلوم نباشد، رسیدگی به دعاوی یاد­شده، در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی در ایران، در حوزه­ آن بوده است». این ماده در واقع از مستثنیات قاعده­ی صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده می­باشد و از جمله مواردی است که قانون، دادگاه معینی را غیر از دادگاه اقامتگاه خوانده، صالح به رسیدگی قرار داده است.

ماده­ی ۲ قانون تصدیق انحصار وراثت مصوب ۱۳۰۹ نیز بیان داشته است: «شخص یا اشخاص مزبور باید برای تحصیل تصدیق انحصار وراثت و عدّه­ی ورّاث، تقاضای کتبی به یکی از محاکم صلح محل اقامت دائمی متوفی یا محاکم بدایتی که وظایف صلحیه را انجام می دهند، تقدیم کند». بدین ترتیب، دعاوی مطروحه، خواه بین ورّاث باشد و خواه از طرف اشخاصی اقامه شود که خود را ذی­حق در تمام یا قسمتی از ترکه بدانند، به سه دسته تقسیم می­شود:

۱- دعاوی بین ورثه­ی متوفی؛

۲- دعاوی بستانکاران متوفی که مدعیِ تمام یا قسمتی از ترکه هستند؛

۳- دعاوی موصیٌ له یا وصی، راجع به وصایای متوفی.

بدیهی است تا زمانی که ترکه تقسیم نشده­اند، دادگاهِ آخرین اقامتگاهِ متوفی در ایران، صالح به رسیدگی می­باشد و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، دادگاهِ آخرین محل سکونت متوفی در ایران، صالح به رسیدگی خواهد بود؛ بنابراین شرط مهم این صلاحیت استثنایی، این است که ترکه­ی متوفی تقسیم نشده باشد. مفهوم مخالف این ماده این است که اگر ترکه تقسیم شده باشد، دعوا در آخرین اقامتگاه متوفی اقامه نمی­ شود، بلکه در محل اقامت وارث یا ورثه مطرح می­گردد و چنانچه ورثه در محل­های متفاوتی اقامت داشته باشند، خواهان می ­تواند به استناد ماده­ی ۱۶ قانون آیین دادرسی مدنی، در محل اقامت یکی از وراث، به طرفیت همه طرح دعوا کند.

در جهت تبیین وضع این ماده و فلسفه­ی وضع چنین صلاحیت استثنایی، دو گونه استدلال شده است:

دسته­ی اول معتقدند، همانطور که انسان را پیش از ولادت می­توان زنده فرض نمود و او را متمتع از حقوق مدنی دانست (ماده ۱۱ قانون آیین دادرسی مدنی)، بنابراین وجود او را پس از مرگ نیز می­توان تصور نمود و وجود ورثه و ترکه را مهد حیات او پنداشت؛ دسته­ی دوم، وجود این صلاحیت استثنایی را از باب مزایای عملی آن دانسته ­اند؛ وقتی که ارث به مورث حقیقی یا به مورث فرضی تحقق می­یابد، مالکیت ورثه نسبت به ترکه­ی متوفی مستقر نمی­ شود، مگر پس از ادای دیونی که به ترکه­ی میت تعلق گرفته، مانند هزینه­ کفن میّت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه و دیون و واجبات مالی متوفی و وصایای موصی که برای حفظ حقوق و اموال متوفی، اقداماتی برای حفظ ترکه و رسانیدن سهم هر وارث می­بایست انجام گیرد. این امور همان اداره­ی ترکه و مهر و موم ترکه و تصفیه­ی ترکه است که در قانون امور حسبی، در مواد ۱۶۲ تا ۲۷۵ آمده است و مادام که این امور انجام نشده، ترکه، تقسیم­شده محسوب نمی­ شود و مانند دارایی یک شرکت قهری تلقی می­گردد و بدیهی است که این امورِ مربوط به اموال شرکت، باید در یک محل تمرکز داده شود و در مورد امور ترکه، هیچ محلی مناسب­تر از آخرین اقامتگاه متوفی نیست که در آنجا سکونت داشته و قدر مسلم، مرکز مهم امور او (ماده­ی ۱۰۰۲ قانون مدنی) در آنجا بوده است. نتیجه آنکه هر کس نسبت به اموال موضوع ترکه سخنی دارد، مادام که اموال به حالت اشاعه و شرکت باقی باشد، باید به آن دادگاه (دادگاه آخرین اقامتگاه متوفی) مراجعه نماید.

در مورد استدلال نخست باید گفت: چنانچه این استدلال را بپذیریم، حل مسئله با دشواری چندانی مواجه نخواهد بود؛ زیرا با این استدلال، دیگر جایی برای استناد و استفاده از این صلاحیت استثنایی باقی نمی­ماند، بلکه مستنداً  به همان قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتِ خوانده»، می­توان دعوا را مطرح نمود و وقتی وجود خود را پس از مرگ زنده بدانیم، باید مطابق قاعده­ی دادگاه محل اقامت خوانده را صالح به رسیدگی بدانیم.

استدلال دوم، با مبانی حقوقی و فقهی­ که دارد، با روح قانون سازگاری بیشتری دارد و به نظر می­رسد مادام که اداره­ی امور ترکه و مهر و موم و تصفیه­ی ترکه صورت نپذیرفته است، نباید ترکه را تقسیم­شده پنداشت و بهترین دادگاه صالح جهت رسیدگی به این امر، «دادگاه آخرین محل اقامتگاه متوفی» خواهد بود.

در دعاوی راجع به دعوای بین ورّاث باید به این نکته توجه داشت که چنانچه ورّاث، دعوایی در خصوص اموال به­جا­مانده از ترکه مطرح نمایند، این دعوی باید راجع به ترکه باشند، نه راجع به اصل وراثت؛ مثلاً چنانچه تمام یا قسمتی از ترکه، در تصرف بعضی از ورثه باشد و از تحویل آن امتناع نمایند و سایرین، مطالبه­ی سهم­الارث بنمایند. بدیهی است چنانچه دعوی میان ورّاث، راجع به اصل وراثت باشد، قضیه تابع قاعده­ی عمومی «دادگاه محل اقامتگاه دائمی متوفی» است.

در دعوی مطروحه بین بستانکاران و سایر صاحبان حقوق نیز باید گفت: اعمال ماده­ی ۲۰ قانون مدنی، صرفاً ناظر به دعاویی است که از ناحیه­ی بستانکاران و سایر دارندگان حقوق علیه ورّاث اقامه می­گردد و شامل دعاویی که ورّاث علیه بستانکاران و سایرین مطرح می­ کنند، نمی­باشد؛ مثلاً فرض نمایید متوفی مطالباتی داشته و ورّاث جهت وصول مطالبات علیه بدهکاران یا اشخاصی که بخشی از ترکه یا تمام ترکه در اختیار آنهاست، اقامه­ی دعوا کنند. باید توجه داشت که قاعده­ی فوق­الذکر، شامل اینگونه دعاوی نمی­ شود، بنابراین طرح اینگونه دعاوی، تابع قوانین عمومی، یعنی اقامتگاه خوانده می­باشد.

در این زمینه پرونده­ای که با کلاسه ۸۲/۱۴۹۷ در شعبه …. مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران مطرح بوده که خواسته خواهان (قیم محجور)، صدور حکم ابطال سند رسمی بوده است که به موجب آن ولی قهری (متوفی) در زمان حیات خود، مال غیرمنقول متعلق به محجور را به ثمن ناچیز به خود منتقل کرده است. دادگاه عمومی تهران با این استدلال که طبق ماده ۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی دعوا راجع به ترکه متوفی است و آخرین اقامتگاه متوفی، ساری بوده است، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه عمومی ساری صادر کرده است. دادگاه عمومی ساری، ادعای عدم صلاحیت  دادگاه تهران را نپذیرفته از آنجا که دعوا راجع به مال غیرمنقول بوده که در تهران واقع شده است، به استناد ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته است. دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف، دادگاه عمومی تهران را صالح به رسیدگی دانسته و پرونده برای رسیدگی به آن دادگاه ارجاع شده است.

نظر دیوان را باید تایید کرد؛ زیرا دعوای مطروحه (ابطال سند رسمی یک واحد آپارتمان) با توجه به محل استقرار ملک، در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است و این دعوا منصرف از دعوای راجع به ترکه متوفی است.[۱]

پرسشی که ممکن است در اینجا مطرح شود این است که هر گاه متوفی در ایران اقامتگاه نداشته باشد، کدام دادگاه صالح به رسیدگی می­باشد؟ برای پاسخ به این پرسش باید به ماده­ی ۱۶۴ قانون امور حسبی رجوع کرد. این ماده مقرر می­دارد: «هرگاه متوفی در ایران اقامتگاه یا محل سکنی نداشته، دادگاهی صالح است که ترکه در آنجا واقع شده و اگر ترکه در جاهای مختلف باشد، دادگاهی که مال غیر منقول در حوزه­ آن واقع است، صلاحیت خواهد داشت و اگر اموال غیر منقول، در حوزه­های متعدد باشد، صلاحیت با دادگاهی است که قبلاً شروع به اقدام کرده است». شاید در آغاز به نظر برسد که ماده­ی مرقوم در باب بیان صلاحیت امور، راجع به ترکه است که ماده­ی ۱۶۲ آن را تعریف نموده و آن عبارت است از اقداماتی که برای حفط ترکه و رسانیدن آن به صاحبان حقوقی می­شود، از قبیل مهر­و­موم و تحریر ترکه و اداره­ی ترکه و جز آن. در پاسخ باید گفت قانون آیین دادرسی مدنی، چنین موردی را پیش ­بینی نکرده است؛ بنابراین ناچار خواهیم بود که برای تعیین تکلیف، به ماده­ی مرقوم اشاره بنمائیم. از اداره­ی حقوقی دادگستری نیز استعلام شده: «شخصی در تهران مرحوم شده است و در گواهی حصر وراثت، تهران را اقامتگاه موقت وی اعلام نموده ­اند و اقامتگاه دائمی وی بر دادگاه مجهول است و دارای اموال منقول و غیر منقول در تهران، بروجرد، آبادان و دزفول است. با عنایت به موارد فوق، دادگاه صالح به رسیدگی به دعوی تقسیم ترکه کدام شهرستان است؟». اداره­ی حقوقی دادگستری، طی نظریه­ شماره­ی   در پاسخ چنین اظهار نظر نموده است: «چنانچه آخرین اقامتگاه متوفی  معلوم نباشد، دادگاه می ­تواند حسب مورد، طبق اجازه­ی حاصل از مادتین (۱۶۳ و ۱۶۴) قانون امور حسبی اقدام نماید».[۲]

پرسش دیگری که در این زمینه مطرح می­شود این است: چنانچه شعبه­ای از دادگاه­های عمومی، قرار مهر­و­موم صادر و اجرا نموده باشد، آیا رسیدگی به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم نیز لزوماً باید در همان شعبه­ی دادگاه به عمل آید یا خیر؟ قضات دادگاه­های حقوقی ۲ تهران، در تاریخ ۲۴/۱۰/۱۳۶۶، سه نظریه در این خصوص ابراز کرده­اند که نظریه­ نخست، نظر اکثریت و دو نظریه­ دیگر، نظریه­ اقلیت می­باشد؛ نظر اول: «قانوناً تکلیفی نیست که همان شعبه­ی مهر­و­موم کننده، به سایر امور مربوط به ترکه، مانند رفع مهر­و­موم و تحریر یا تقسیم که متعاقباً به طور جداگانه درخواست می­شود، رسیدگی نماید؛ زیرا با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه پرونده­ی امر، مختومه و از آمار شعبه کسر می­شود و دیگر پرونده­ی مهر­و­موم مطرح نیست تا ارتباط موضوع و لزوم رسیدگیِ توأم در یک شعبه مصداق یابد و ماده­ی ۱۹۵ قانون امور حسبی، این معنی را تأیید می­ کند»؛ نظر دوم: «با توجه به مواد ۲ و ۶ قانون امور حسبی و ماده­ی ۱۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی و اینکه امور مربوط به ترکه، در ارتباط کامل با یکدیگرند و صرف مهر­و­موم، اختلاف راجع به ترکه را مختومه نمی­کند، بلکه موضوع آن همچنان ادامه دارد و نیز به منظور تسهیل در رسیدگی و جلوگیری از اتخاذ تصمیمات متناقض، لازم است همان شعبه­ی دادگاهی که قرار مهر­و­موم صادر نموده، به سایر امور مربوط به ترکه، از قبیل رفع مهر­و­موم و تحریر و تقسیم ترکه نیز رسیدگی نماید»؛ نظرسوم: «باید قائل به تفکیک شد؛ یعنی در هر موردی که احتمال صدور آراء متناقض باشد، لازم است رسیدگی به امور راجع به ترکه در یک شعبه­ی دادگاه به عمل آید. در غیر این صورت ضرورتی ندارد مثلاً با صدور و اجرای قرار مهر­و­موم ترکه، هر چند ظاهراً قضیه مختومه شده است، لیکن اثر تصمیم دادگاه دائر به مهر­و­موم بودن ترکه که لازمه­ی آن برداشتن مهر­و­موم است، اتخاذ نماید؛ چون این تصمیم ممکن است مغایر با رأی دادگاه سابق، مبنی بر لزوم ادامه­ی مهر­و­موم باشد؛ بنابراین در چنین مواردی ضرورت دارد که یک شعبه­ی دادگاه به همه­ی این امور رسیدگی کند تا از صدور آرای متهافت و بلا­تکلیفی افراد ذینفع جلوگیری شود. امّا اگر در موردی، ترکه، مهر­و­موم و سپس رفع مهر­و­موم شده یا تحریر ترکه خاتمه یافته باشد، چون دیگر احتمال اتخاذ تصمیمات مغایر نمی­رود، لزومی ندارد که به درخواست تقسیم ترکه نیز در همان شعبه­ی سابق رسیدگی گردد»[۳].

به نظر می­رسد که بین مهروموم و تحریر ترکه با تقسیم آن ارتباط کامل وجود ندارد و با انجام مهروموم و تحریر ترکه، پرونده مطروحه مختومه می­گردد. از این رو، رسیدگی به دعوای تقسیم ترکه، دعوای مستقلی است که ممکن است به همان شعبه سابق ارجاع شود ویا ممکن است رئیس حوزه قضایی رسیدگی به این دعوا را به دادگاه دیگری ارجاع دهد؛ پس تکلیفی برای ارجاع دعوای تقسیم ترکه به دادگاه سابق وجود ندارد.

[۱] . همان، ص ۲۱۰٫

 

.[۲] زراعت، عباس (۱۳۸۵) قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران،چاپ ششم، تهران،  نشر خط سوم، ص۱۲۷٫

1. همان، ص۱۰۲

پایان نامه حقوق با موضوع تاریخچه موزه در جهان

بند اول : کنوانسیون پاریس برای حمایت از مالکیت صنعتی[۱] ۱۸۸۳

1. تاریخچه و اهداف

کنوانسیون پاریس در سال ۱۸۸۳ منعقد شد و بعدها طی اصلاحاتی تکمیل گردید. این کنوانسیون درمفهوم وسیع آن، به عنوان سندی پایه درزمینه ی موضوعاتی از جمله اختراعات، علامت تجاری، طرح های صنعتی، مدل های اشیاء مصرفی (اختراعات کوچک)، اسامی تجاری، نشانه های جغرافیایی[۲] و جلوگیری از رقابت غیر منصفانه محسوب می شود.[۳]

این کنوانسیون در سال های ۱۸۹۱در مادرید، ۱۹۰۰ در بروکسل، ۱۹۱۱ درواشنگتن، ۱۹۲۵ در لاهه، ۱۹۳۴ در لندن، ۱۹۵۸ در لیسبن، ۱۹۶۷و ۱۹۷۹ در استکهلم،تکمیل گردید.

در سال ۲۰۰۶ تعداد اعضای آن، ۱۷۷ کشور بود.

همه ی دولت ها اعم از اینکه عضو سازمان جهانی مالکیت فکری باشند یا نباشند، می توانند به عضویت این کنوانسیون در آیند.

هدف اصلی این کنوانسیون ایجاد یک سند پایه برای موضوعات فوق الذکر در زمینه ی حقوق مالکیت صنعتی است.

 

 

 

2. حقوق مورد حمایت :

کنوانسیون برخی قواعد مشترک را در مورد موضوعات مالکیت صنعتی مقرر می دارد که همه ی طرف های متعاهد باید از آن ها تبعیت نمایند.

الف) اختراعات : ورقه ی ثبت اختراع[۴] اعطایی در کشورهای مختلف عضو کنوانسیون درمورد اختراعی واحد مستقل از یکدیگر تلقی می شوند. یعنی اعطای یک ورقه ی ثبت اختراع در یک کشور عضو، سایر کشورهای متعاهد را ملزم نمی سازد که چنین ورقه ای را به آن اختراع اعطاء نمایند. به همین دلیل هیچ     ورقه ی ثبت اختراعی نمی تواند در یک کشور عضو به این دلیل باطل، رد یا لغو شود که در دیگر کشورهای عضو رد یا لغو شده است.

ب) علائم : در خصوص ثبت علائم کنوانسیون مقررات خاصی درنظر نگرفته است، بنابراین شرایط تسلیم اظهار نامه و ثبت علائم صرفاً در قوانین داخلی کشورها پیش بینی می شود. هنگامی که علامت به نحو مقتضی در کشور مبدأ به ثبت رسیده باشد، در صورت درخواست باید اظهار نامه مربوطه در سایر کشورهای متعاهد پذیرفته شود. علائم جمعی[۵] نیز می توانند مانند سایر علائم ثبت شوند.

ج) طرح های صنعتی : در خصوص این طرح ها کنوانسیون پاریس مقرر می دارد که آنها باید در هر کشور متعاهد مورد حمایت قرار گیرند و نمی توان از این حمایت به این دلیل که کالاهای حاوی طرح در کشور مورد نظر ساخته نشده اند ، خودداری ورزید.

د ) اسامی تجاری : به موجب کنوانسیون پاریس کشورهای متعاهد باید از اسامی تجاری بدون اینکه الزام به تسلیم اظهارنامه یا ثبت آنها باشد ، حمایت به عمل آورند.

ه) نشانه های جغرافیایی : کنوانسیون پاریس مقرر می دارد که هر یک از کشورهای متعاهد باید تدابیری را علیه استفاده مستقیم یا غیر مستقیم از یک نشانه منبع نادرست در مورد کالاها یا هویت تولید کننده ، سازنده و یا تاجر ، اتخاذ کنند.

و ) رقابت غیر منصفانه : طبق مقررات کنوانسیون پاریس هر کشور متعاهد باید حمایت مؤثری برای مقابله با رقابت غیر منصفانه به عمل آورد.

3. اصول حاکم

الف) قاعده ی رفتار ملی

کنوانسیون پاریس در خصوص حمایت از مالکیت صنعتی مقرر می دارد که هر دولت متعاهد باید همان حمایت را که از اتباع خود به عمل می آورد، از اتباع دولت های متعاهد دیگر نیز به عمل آورد. اتباع کشورهای غیر عضو به شرطی که دارای اقامتگاه یا فعالیت تجاری یا صنعتی موثر دریک کشور عضو باشند، همچنین حق برخورداری از رفتار ملی را دارند.

ب) اصل حق تقدم

کنوانسیون درخصوص اختراعات و مدل های مصرفی، علائم و طرح های صنعتی حق تقدم را مقرر داشته است. بدین معنا است که به عنوان یک اصل، متقاضی بتواند باتسلیم اولین اظهار نامه در یکی از کشورهای متعاهد ، ظرف مدتی معین (۱۲ ماه در مورد اختراعات و مدلهای اشیاء مصرفی و ۶ ماه در مورد طرح های صنعتی و علائم) خواستار حمایت از موضوع اظهارنامه در هر یک از کشورهای دیگر عضو کنوانسیون شود. مزیت دیگر اصل حق تقدم آن است که هنگامی که متقاضی خواهان حمایت در کشورهای مختلف است ، الزامی به ارائه فوری اظهارنامه به طور همزمان ندارد ، بلکه بین ۶ تا ۱۲ ماه فرصت دارد تا در این مورد و انتخاب کشورهای مورد نظر برای کسب حمایت و متعاقباً تسلیم اظهارنامه تصمیم بگیرد .

 

4. ساختار تشکیلاتی

از لحاظ تشکیلات، کنوانسیون برای حمایت از مالکیت صنعتی دارای یک مجمع و یک کمیته ی اجرایی است. هر دولت عضو اتحادیه که حداقل مقررات اجرایی و پایانی از استکهلم (۱۹۶۷) از کنوانسیون پاریس را پذیرفته باشد، عضو مجمع محسوب می شود. سایر اعضای کمیته را کشورهای عضو اتحادیه بر می گزینند.[۶]

تهیه برنامه و بودجه دو سالانه سازمان جهانی مالکیت فکری، تا آن جا که به اتحادیه پاریس مربوط می شود، به عهده ی مجمع قرار دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بنددوم : معاهده همکاری برای ثبت اختراع[۷] ۱۹۷۰

1. تاریخچه و اهداف

این معاهده در سال ۱۹۷۰ با هدف فراهم کردن یک رویه ی واحد برای انجام ثبت اختراع برای حفاظت از اختراعات در کشورهای عضو و به ابتکار کنفرانس دیپلماتیک واشنگتن منعقد شد و توافق شد که از سال ۱۹۷۸ به اجرا درآید. بدین ترتیب این معاهده از آن سال با عضویت ۱۸ کشور قدرت اجرایی یافت و نهایتاً یک نظام بین المللی بر ثبت اختراعات حاکم گردید که متقاضی تنها بایک اظهار نامه (اظهارنامه ی بین المللی)    می تواند از آثار و امتیازات آن اظهار نامه درکشورهایی که خود انتخاب می نماید که عضو کنوانسیون هستند، بهره مند شود.[۸]

به طور کلی می توان اهداف معاهده همکاری برای ثبت اختراع را در ۴ بخش ذکر کرد:

الف) اقتصادی نمودن روند ثبت اختراع در سطح بین المللی

ب) ساده کردن امور مربوط به ثبت اختراع برای کشورهای عضو

ج) فراهم نمودن امکان دسترسی سریع عموم به اطلاعات موجود در اسناد اختراعات

د) مشارکت هر چه بیشتر کشورها درتوسعه و پیشرفت فناوری.[۹]

شایان ذکر است که این معاهده بعد از کنوانسیون پاریس، مهمترین سند در خصوص ثبت اختراع به شمار می آید.

2. روند ثبت و حمایت معاهده از اختراعات

همان طور که گفته شد، معاهده این امکان را فراهم آورده است که بتوان از یک اختراع هم زمان در هر یک از کشورهای عضو این معاهده که در سال ۲۰۰۶ بیش از ۱۳۰ کشور عضو آن بودند، با تکمیل تنها یک اظهار نامه ی بین المللی برای ثبت اختراع حمایت به عمل آورد. در معاهده، الزامات شکلی که اظهار نامه ی بین المللی باید با آن ها انطباق داشته باشد به تفصیل آمدهاست. متقاضی بایداز میان کلیه ی کشورهای متعاهد آن هایی را مشخص کند که مایل است اظهار نامه ی بین المللی اش در آن کشورها دارای اثر باشد. پس از تسلیم اظهارنامه درمورد آن جستجوی بین المللی صورت می گیرد. این جستجو را یکی از ادارات مهم ثبت اختراع در جهان انجام می دهد که توسط دفتر بین المللی برای آن ارسال می گردد تا تصمیم گیری نماید.[۱۰]

ترتیبات مقرر در این معاهده دارای مزایای مهمی به شرح ذیل است:

الف) متقاضی بسته به مورد، مدت ۸ یا ۱۸ ماه بیش از فرآیند ثبت اختراع خارج از این معاهده فرصت دارد تا نظر نهایی خود را برای کسب حمایت در کشورهای خارجی، تعیین کارگزار محلی برای ثبت اختراع درهر کشور خارجی، تهیه ترجمه مدارک و پرداخت هزینه ی ملی اعلام کند. همچنین وی بر مبنای گزارش جستجوی بین المللی می تواند احتمال ثبت اختراعش را در کشورهای خارجی در مقاطع ارزیابی و یا حتی اصلاح کند.

ب) از کار جستجو یا بررسی در ادارات مالکیت صنعتی کشورهای تعیین شده، به خاطر وجود گزارش جستجوی بین المللی یادر مواردی، گزارش مقدماتی بین المللی، که منضم به اظهارنامه ی بین المللی است، تا حد زیادی کاسته می شود.

ج) از آن جا که هر اظهار نامه ی بین المللی همراه با گزارش جستجوی بین المللی منتشر                می گردد‌،‌ اشخاص ثالث در وضعیت و موقعیت بهتری برای ارزیابی ثبت اختراع ادعایی قرار خواهند گرفت.[۱۱]

 

 

3. ساختار تشکیلاتی

از لحاظ تشکیلاتی، معاهده همکاری برای ثبت اختراع دارای یک اتحادیه است و این اتحادیه نیز یک مجمع داشته که وظایف آن عبارت است از اصلاح آیین نامه مربوط به معاهده، تصویب برنامه دو سالانه وبودجه اتحادیه و تعیین مبالغ معینی برای استفاده از نظام مقرر در معاهده.[۱۲]

[۱] . Paris Convention for the protection of Industrial Property

[۲]  برای مطالعه بیشتر رجوع شود به میرحسینی، سید حسن، حقوق نشانه های جغرافیایی، نشرمیزان، چاپ اول، ۱۳۸۵

[۳] . G.H.C BodenHausen, Guide to the application of the Paris conventions for the protection of industrial property, world intellectual property 1968.

[۴]  سند ثبت اختراع  حق امتیاز یا اندیشه‌گواه، حق انحصاری است که در قبال اختراع یا ایده ثبت شده به مخترع یا نماینده قانونی او اعطا می‌شود. انحصار مجموعه‌ای از حقوق منحصربه‌فردی است که از طرف دولت‌ها برای مدتی معین در عوض تنظیم و افشاء عمومی جزئیات معین از یک، روش، جریان عمل یا ترکیب خاصی از ماهیت (مفهوم) (که به عنوان اختراع شناخته می‌شود) در اختیار شخص خاصی قرار می‌گیرد. بطوریکه آن مفهوم، اختراعی جدید، مفید یا مورد استفاده صنعت شناخته شود.

[۵] . Collective Mark

[۶]

[۷] . Patent Coopration Treatly (PCT) 1970.

یونانی و پرستشگاه های بودایی در ژاپن را در بر می گرفتند. اولین مجموعه شخصی دنیا در سال ۱۶۸۳ میلادی در آکسفورد انگلستان با نام موزه آشمولین[۱] به صورت عمومی درآمد. در دوره رنسانس که تحول عظیم فرهنگی، هنری در اروپا (قرن پانزدهم به بعد) پدید آمد، موزه ها نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفتند و ارزش راستین خود را بار یافتند.

تا قبل از قرن ۱۵ میلادی دو ایده در گردآوری آثار با ارزش وجود داشت:

۱ـ جمع‌آوری اشیاء به منظور مذهبی و اعتقادی جهت گنجینه‌های صومعه‌ها.

۲- گردآوری آثار بخاطر ارضاء تمایلات نفسانی نظیر کلکسیونهایی که شاهزادگان از طریق اقدام به جمع‌آوری کارهای هنری، جهت قصرهایشان تهیه نمودند.

شرایط لازم برای ایجاد موزه در دوره هلنی[۲] تا اواخر دوره رنسانس[۳] در ایتالیا بوجود آمد.

پاپ سیکتوس چهارم[۴] اولین شخصی است که در سال ۱۴۷۱ میلادی نخستین موزه به نام کاپیتولینه[۵] با مفهوم امروزی آن را ایجاد کرده است.که در این موزه مجموعه ­ای مهم از مجسمه های برنزی باستان را به مردم رم اهدا کرد[۶].

موزه چزارینی[۷] در سال ۱۵۰۰ م و فونر[۸] در سال ۱۵۴۶ م و افیزی[۹] در سال ۱۵۸۱ م به ترتیب در اروپا افتتاح شدند. حدود ۱۰۰ سال بعد موزه آشمولین[۱۰] در آکسفورد  پا گرفت[۱۱]. در سال ۱۷۵۹ میلادی موزه بریتانیا[۱۲] در انگلیس گشایش یافت.

موزه‌ها و گالریها از اواسط قرن هیجدهم در پایتختهای اروپایی پدیدار شدند. این امر غالباً با حمایت و جانبداری سلاطین صورت می‌گرفت و اکثر کشورها با همکاری یکدیگر اقدام به تأسیس موزه‌هایی جهت تبادل آثار باستانی و هنری خویش می‌نمودند.

در تاریخ ۳۰ اوت ۱۷۹۲ م در فرانسه موزه‌ها جنبه عمومی و ملی یافت.

همزمان با این عمل موزه لوور[۱۳] بعنوان مکانی برای استفاده عموم در سال ۱۷۹۳ م افتتاح شد که سنگ زیرین بنای موزه‌ها در قرن ۱۹ میلادی گردید[۱۴]. موزه[۱۵]  بین سالهای ۱۸۲۳ و ۱۸۳۰ با طراحی کارل فردریش[۱۶] به سبک یونان باستان ایجاد گردید[۱۷]. موزه تاریخ فرانسه[۱۸] که بوسیله لویی فیلیپ در سال ۱۸۳۳ میلادی در ورسای بوجود آمد وقایع و شخصیت‌های برجسته تاریخ این کشور را در طی بیش از ۱۰۰ سال( از زمان سلطنت هانری چهارم تا جنگ جهانی اول) به کمک تصاویر معرفی می‌نمود[۱۹].

گالری هنر فریر[۲۰] در واشنگتن در سال ۱۹۲۳ میلادی شکل گرفت[۲۱] و گالری والکر[۲۲] در سال ۱۹۷۲ توسط یان دیوید[۲۳] در انگلیس افتتاح شد[۲۴] که از آن زمان به بعد سیر تحول موزه‌ها با سبک نوین آغاز گردید. از گنجینه‌های کلیساهای قرون وسطی تا انواع موزه‌های پایان سده نوزدهم ارائه آثار تحول چندانی نیافت، در طی قرن بیستم مفهوم ارائه‌ای توام با رعایت زیبایی شناسی حتی از موزه‌های بدون ارتباط با هنر از اولویت ویژه‌ای برخوردار شد.

فنون نمایش نیز در طی یک صد سال گذشته تحول عمده‌ای به خود دیده است و در سایه پیشرفت‌های شگرف علمی و فنی و … نمایش‌های اشیاء گذشته جای خود را به آرایش‌های بسیار متنوع‌تر سپرده‌اند.

۲-۱-۳-  تاریخچه موزه در ایران:

برای اولین بار روزنامه شرف موزه را اینگونه تعریف می کند : ” موزه به اصطلاح اهالی فرنگ عبارت است از مکان یا محلی که مخزن آثار قدیمه و اشیای بدیعه و نفایس و مستظرفات دنیاست و از هر تحفه و یادگاری که در آن مخزون و محفوظ است اهل علم و اطلاع، کسب فایدتی و کشف سری می نمایند و از احوال و اوضاع هر زمان، صنایع و حرف آن و رسوم آداب معموله­ی حروف و عواطف آن ایام و عواطف انام با خبر می گردد. می­توان گفت که موزه مقیاس شعور و میزان عقول و درجه افهام، اصناف وآیینه ادراک گذشتگان است، مشکلات لاینحل در اینجا حل می­شود وشاهدی برای معلومات تاریخی شهود ارائه می گردد.“

پیرامون تاریخچه موزه در ایران باید اظهار داشت که جمع‌آوری و نگه‌داری اشیاء با ارزش و قیمتی در ایران با انگیزه حفظ آثار شخصی بوده و بیشتر حالت خصوصی داشته است.

اولین نمونه‌های آن را می‌توان در دوران سلسله هخامنشی و با شکل‌گیری حکومت مستقل ایران در یافته­ های باستان شناسان مشاهده نمود که صرفاً جنبه خصوصی داشته و تنها مورد استفاده حکام و امرای وقت قرار گرفته است.

در یکی دو قرن اخیر و بر اثر کاوشها و حفریات باستانشناسی و یا بر حسب تصادف بتدریج آثار باستانی که دلیل بر وجود تمدنهای پیشین این مرز و بوم بوده در اکناف ایران آشکار و کشف می‌گردید که متأسفانه بر اثر بی­مبالاتی و بی­توجهی زمامداران وقت عموماً به خارج از کشور حمل و زینت بخش موزه‌های جهان گردیده است و فقط تعدادی معدود از آنها در ایران باقی مانده است که آن هم در مجموعه‌های شخصی اعیان جمع‌آوری و نگه‌داری می‌شده است.

این وضع اسفبار که موجب خروج گنجینه‌های هنری و ملی و اشیاء گرانبهای تمدن گذشته این سرزمین از ایران می‌گردید کم کم اولیاء وزارت فرهنگ را بر آن داشت تا در این زمینه چاره‌اندیشی کرده و ترتیبی اتخاذ نمایند که از خروج بی رویه این آثار باستانی جلوگیری بعمل آید.

طبق اسناد تاریخی، پیشنهاد ایجاد مکانی به نام موزه، برای نخستین بار در ایران از سوی مرحوم مرتضی قلی هدایت ملقب به صنیع الدوله مطرح شد که هرگز نتوانست به آرزویش جامه عمل بپوشاند؛ پس از آن، در سال ۱۲۹۵ هجری شمسی همزمان با تأسیس وزارت معارف و صنایع مستظرفه در ایران، اولین موزه به معنای اعم آن (قدیمی­ترین موزه ایران به معنای اخص، موزه همایونی است که به دستور ناصرالدین قاجار در ضلع شمال کاخ گلستان در سال ۱۲۹۴ هجری قمری برپا گردید و متشکل از هدایای خارجی شاهان قاجار و جواهرات سلطنتی بود.) به نام “موزه ملی” به همت مرتضی قلیخان ممتازالملک با دارابودن بیش از ۲۷۰ قلم شیء در یکی از اتاقهای مدرسه دارالفنون برپا گردید که پس از مدتی آثار تاریخی این مجموعه نیز از مدرسه درالفنون به تالار آئینه واقع در ساختمان مسعودیه منتقل شد[۲۶].

همزمان با برپایی نخستین موزه در ایران و پی بردن مردم به اهمیت مواریث فرهنگی از یکسو، و از سوی دیگر با آغاز حفاریهای باستان شناسان اروپایی به ویژه هیأت فرانسوی به ریاست ژاک دمرگان[۲۷]  در شوش و لغو انحصار امتیاز کاوش فرانسویان در ایران در سال ۱۳۰۶ هجری شمسی ایجاد موزه ای جهت نگهداری و نمایش آثار به دست آمده از حفریات باستانشناسی احساس شد؛ از همین رو، از سوی دولت وقت به آندره گدار[۲۸] مهندس معمار فرانسوی( که از سال ۱۳۰۸ هجری شمسی در استخدام دولت وقت ایران بود) ماموریت داده شد تا نقشه نخستین موزه علمی ایران را طراحی کند؛ در نهایت، ساختمان موزه ایران باستان به سبک معمـاری ایرانی با سردر ورودی مشابه ایوان بلند طاق کسری متعلق به دوره ساسانی و با آجرهای قرمز رنگ بر اساس طرح مهندس معمار فرانسوی و با معماری حاج عباس قلی معمار باشی در سـال ۱۳۱۴ هجـری شمسی آغاز شـد و پس از ۲ سال مورد بهره برداری قرار گرفت.

“قدیمی ترین نمای ترسیم شده از موزه”تصویر۲ -۱-

http://www.nationalmuseumofiran.ir/

در حال حاضر، موزه ملی ایران شامل دو ساختمان مجزا به نامهای موزه ایران باستان (تاریخ تأسیس ۱۳۱۶ هجری شمسی) و موزه دوره اسلامی (تاریخ تأسیس ۱۳۷۵ هجری شمسی) است هم اکنون موزه ملی ایران ۱۳ بخش مختلف شامل بخشهای پیش از تاریخ، تاریخی، اسلامی، مهر و سکه، مرمت، بخش کتیبه ها، کتابخانه و مرکز اسناد، پژوهشی تاریخ هنر ایران، پژوهشی تاریخ تمدن ملل، عکاسی، روابط عمومی و روابط بین الملل و پایگاه اطلاع رسانی و حفاظت فیزیکی را در برمی­گیرد. که در طی سالیان متمادی در فضای داخلی موزه ملی ایران راه اندازی شده است. موزه ایران باستان در سال ۱۳۱۶، رسماً بازگشایی شد[۲۹].

در سال ۱۳۱۱ هجری شمسی با کشف آثار باستانی در تخت جمشید موزه تخت جمشید جهت نگهداری این اشیاء بوجود آمد، در سال ۱۳۱۴ هجری شمسی بنای موزه مردم شناسی ایران بنا نهاده شد، سپس جهت ارائه هر چه بهتر آثار، موزه مردم شناسی به کاخ ابیض جنب کاخ گلستان، کهن سال‌ترین موزه کشور انتقال یافت (۱۳۴۷ هجری شمسی). در سال ۱۳۱۶ خورشیدی عمارت کلاه فرنگی در باغ نظر شیراز که در جنوب ارگ کریم خانی واقع شده است رسماً به موزه پارس تبدیل شد.

در سال ۱۳۳۶ موزه قزوین در کلاه فرنگی شاه طهماسب (بنای چهل ستون قزوین) برپا گردیده و در ادامه این روند موزه چهل ستون اصفهان در کاخ  چهل ستون افتتاح گردید. موزه هنرهای تزئینی در سال ۱۳۳۸ بنیاد نهاده شد. موزه جواهرات سلطنتی در دیماه ۱۳۳۹ شمسی در طبقه زیرین ساختمان بانک ملی گشایش یافت.

در سال ۱۳۳۸ﻫ.ق موزه آبادان تأسیس شد. سال ۱۳۴۱ موزه تبریز و سال ۱۳۴۳ کاخ موزه گرگان و سال ۱۳۴۵ موزه شوش و سال ۱۳۴۶ موزه ارومیه و موزه رشت در سال ۱۳۴۹ و موزه حمام گنجعلی ‌خان کرمان در سال ۱۳۵۰ تأسیس یافتند، موزه مجموعه فرهنگی آزادی در سال ۱۳۵۰ و در سال ۱۳۵۲ موزه هفت تپه و دژ شاهپور در خرم‌آباد در سال ۱۳۵۴ و خانه صبا در منزل مسکونی شادروان صبا در سال ۱۳۵۴ﻫ.ق[۳۰] تأسیس و افتتاح شد.

سال ۱۳۵۵ اوج احداث بناهای موزه‌ای در ایران بوده است در این سال انگیزه ایجاد بناهایی با عملکرد صرفاً موزه عمومیت می‌یابد که موزه هنرهای معاصر، فرش، فرهنگ سرای نیاوران حاصل آن می‌باشند. از سال ۱۳۵۹ به بعد تغییرات وسیع‌تری در زمینه توسعه، تکمیل و تجهیز موزه‌های ایران انجام گرفته است.

۲-۱-۴- انواع موزه ها[۳۱]

موزداران، موزه ها را به شکلهای گوناگون طبقه بندی کرده اند، موزه های تاریخ و باستان شناسی، موزه های فضای باز، موزه های مردم شناسی، کاخ موزه ها، موزه های علوم و تاریخی طبیعی، موزه های منطقه ای (محلی)، موزه های سیار ( گردشی ) ، پارک موزه ها، موزه های سلاح ( نظامی )، موزه های اندیشمندان (خانه هنرمندان)

 

 

۲-۱-۴-۱-موزه تاریخی و باستان شناسی

موزه­های باستان شناسی دید تاریخی دارند و بیانگر سلسله و دوره های تاریخی هستند . بیشتر این آثار بر اثر کاوش های باستان شناسی به دست آمده اند و بیانگر فرهنگ و تمدن گذشته و تلفیق کننده علم، هنر و دانش یک ملت یا یک قوم هستند. چنین موزه هایی مادر نیز نامیده می شوند. موزه ملی ایران (ایران باستان)، موزه ملی ورسای در فرانسه و موزه تاریخ در واشینگتن از این نوع هستند. همه موزه‌هایی که مجموعه‌هایشان از دیدگاه تاریخی تشکیل و عرضه شده‌اند موزه تاریخی شمرده می‌شوند، و هدفشان اساساً ارائه مستند تسلسل زمانی به یک رشته رویداد یا مجتمعی نمایانگر لحظه­ای از یک لحظه متحول است. مدرن‌ترین این موزه‌ها تمام تاریخ یک کشور، یک منطقه یا یک شهر را (همراه با تاریخی طبیعی یا جغرافیای آن از زمان پیدایش آن تا عصر حاضر، و بدون نادیده انگاشتن دیدگاه‌های واقعی رشد، از قبیل دسترسی به زمینه رشد شهری) به نمایش می‌گذارند. علم و هنر را تلفیق می کنند، از انواع وسایل سمعی ـ بصری کمک می‌گیرند، و مکان عمده‌ای به اسناد مکتوب، به بازسازی‌ها، مدلهای اقلیمی و به نقشه‌ها اختصاص می‌دهند. نمایش‌هایشان غالباً در بنای کهن، که خود یک نماد تاریخی است، صورت می‌گیرند. سایر انواع موزه‌های تاریخی مشتملند بر موزه‌های واقع در مواضع باستانشناسی، موزه‌های مستقر در یک بنای تاریخی یا در یک میدان جنگ و نیز موزه‌های یادبود شخصیت‌ها.

این موزه‌ها معمولاً جنبه تعلیمی دارند و بازسازیها و مدلهایی را در بر می‌گیرند. مخازن و تالارهای مطالعه در این بناها فضای عمده‌ای را اشغال می‌کنند، چون وسعت موضوعات موردنظر چنان است که دانش مربوط به آنها بی‌وقفه پیشرفت می‌کند.

۲-۱-۴-۲- موزه‌های فضای  آزاد

اشاره‌ای لازم است به موزه‌هایی که یک بنای مشخص و مختص نمایش، بلکه در محدوده یک باغ یا یک پارک مستقر شده‌اند، و اشیاء آنها را در هوای آزاد عرضه می‌گردند. این موزه‌ها به همه رشته‌های علوم متکی هستند، ولی مسایل خاصی از حیث موزه‌شناسی و موزه‌نگاری مطرح می‌کنند. بدین­سان در بین آنها به موزه‌های مردم شناسی، موزه‌های علوم طبیعی، موزه‌های باستانشناسی، موزه‌های هنری و موزه‌های تاریخ و فنون برمی‌خوریم. در این موزه‌ها اگر چه مدیریت، خدمات و مخازن در ساختمانهای وسیعی مستقر هستند، معهذا مسایل خاصی در موارد نگهداری اشیاء و جریان دیدارکنندگان باقی‌اند. به سبب حالت پارک مانندشان، این موزه‌ها بسیار جذاب هستند و بازدیدکنندگان غالباً آنها را «سرزنده‌تر» از موزه‌های سنتی می‌نگرند. به علاوه، ابعادشان پذیرایی از جمعیتی پرنفرتر از هر نوع موزه دیگر را ممکن می‌سازد. از نقطه نظر ارائه، در این موزه‌ها امکانات بازسازی تصنعی اقالیم به وجهی رضایت بخش‌تر از آن که در موزه‌های سرپوشیده میسر می‌شود فراهم است. لیکن خطری نیز در کار است، و آن وسوسه «جعل» است، به ویژه در مورد موزه‌های مردم‌شناسی در هوای آزاد، نگهداری، به علت عوامل آب و هوا، در این موزه‌ها مشکلتر است. چرا که مجموعه‌ها بدون حفاظتی در هوای آزاد می‌مانند و تحت تأثیر تغییرات حرارت و رطوبت قرار می‌گیرند بدون اینکه راهی برای ممانعت یا اصلاحی وجود داشته باشد.

با ایجاد این نوع موزه ها می توان به معرفی یافته ها و داده های مهم باستان شناسی کمک بزرگی نمود. زمانیکه یک کاوش علمی باستان شناسی منجر به نتایج مطلوب و کشف آثار ارزشمند غیر منقول می شود و قابل انتقال به موزه ها نیست، با فراهم آوردن شرایط و امکانات لازم، مکان مورد نظر را جهت بازدید عموم مهیا می نمایند. این امر در اصطلاح به موزه فضای باز مشهور است. از جمله این موزه ها می­توان به تخت جمشید در شیراز و محوطه تاریخی هگمتانه در همدان اشاره نمود.

این موزه ها در دیگر کشور ها مانند چین، یونان و برخی از کشور های اروپایی نیز معمول است.

۲-۱-۴-۳- موزه های مردم شناسی

فرهنگ، آداب و رسوم،‌ اعتقادات، پوشاک و سنن اجتماعی حاکم بر جامعه را نشان می دهند. موزه مردم شناسی تهران و حمام گنجعلی خان کرمان از این نوع هستند.

 

 

۲-۱-۴-۴- کاخ موزه­ها

بنا یا اثر تاریخی هستند که از گذشتگان به دست ما رسیده و بیانگر و ضعیت و نحوه زندگی صاحبان آن است. ممکن است در این بنا اشیای تاریخی و نیز آثار هنری از جمله نقاشی روی دیوار،‌گچ کاری و …. وجود داشته باشد.هدف از تأسیس این موزه­ها به نمایش گذاشتن اثر و بنای تاریخی و نیز عبرت آموزی است. مجموعه کاخ های سعد آباد تهران و باغ ملک آباد مشهد از این نوع موزه ها هستند.

۲-۱-۴-۵-موزه­های هنری

انواع هنرهای تجسمی و تزیینی که از ارزش زیبایی شناسانه برخوردارند، را به نمایش در می آورند و معمولا” بازدید کنندگان زیادی نیز دارند. موزه هنرهای زیبا در تهران و موزه هنرهای تزیینی در اصفهان از این نوع هستند.

۲-۱-۴-۶- موزه علوم و تاریخ طبیعی

تجربه های علمی بر اساس شواهد و تاریخی طبیعی که در بر گیرنده گونه­های مختلف گیاهان و جانوان است را به نمایش می­گذارند. موزه تاریخی طبیعی اصفهان و موزه علوم و تاریخ طبیعی مشهد و شیراز از این نوع هستند. یا در آنها به آثار شکل‌گیری کره زمین از ابتدا تا کنون پرداخته شده و در ضمن بررسی دوران­های زمین‌شناسی به معرفی انواع موجودات ما قبل تاریخ می‌پردازند و در آنها حیوانات و گیاهان به اشکال مختلف دیده می‌شوند مانند موزه حیات وحش‌ دارآباد تهران.

۲-۱-۴-۷- موزه‌های منطقه‌ای

موزه‌های منطقه‌ای، یا محلی، که به معرفی همه جنبه‌های (طبیعی، تاریخی و هنری) یک استان یا ولایت می‌پردازند و نظایر آنها را می‌توان در اروپای غربی یا شرقی، هند، مکزیک، شیلی و کانادا یافت. از نخستین مسئولیتشان ارائه بازتابی از این جامعه و ارزش بخشیدن به سنن است؛ مسئولیت دوم­شان گشودن آن جامعه به روی جهان برونی است، بویژه با ایفای نقش امتداد موزه‌های مرکزی، که می‌توانند آثار یا مجموعه‌هایی را که میراث فرهنگی و طبیعی، ملی و بین‌المللی را مصور می‌سازند به رسم امانت برایشان بفرستند.

بیانگر و نمودار فرهنگ یک منطقه و یا یک محله خاص هستند و صرفاً آثار و اشیای تاریخی همان منطقه را به نمایش می گذارند. موزه شوش، تخت جمشید و موزه توس در خراسان ازاین نوع هستند.

۲-۱-۴-۸- موزه های سیار

برای پیشبرد سریع اهداف فرهنگی و به دلیل عدم امکانات موجود در مناطق و شهرهای محروم شکل می گیرند. این موزه های فرهنگ های گوناگون را در مکان های مختلف در معرض دید عموم می گذارند. اگر به این نوع موزه ها توجه کافی شود، بسیار تاثیر گذار خواهند بود.

۲-۱-۴-۹- پارک موزه ها

به دلیل داشتن ابعاد گوناگون علمی و فرهنگی و جاذبه های تفریحی و آموزشی از اهمیت زیاد برخورد دارند، چرا که مسایل زیستی و طبیعی را از نزدیک برای مردم به نمایش می گذارند. ویژگی مهم این موزه ها این است که عموم مردم می­توانند از دیدن آنها بهره­مند شوند. در ایران ایجاد پارک موزه سابقه ندارد ولی در کشورهایی مانند چین و کره شمالی مرسوم است.

مکان های فرهنگی، ملی و تاریخی چون آرامگاه فردوسی در مشهد، آرامگاه عطار و خیام در نیشابور می توانند مکان مناسبی به این منظور باشند.

 

۲-۱-۴-۱۰- موزه­های نظامی

روند تاریخی انواع سلاح های نظامی و جنگی را در معرض دید همگان قرار می دهند. این نوع اشیا شامل لباس های نظامی رزمی، اسلحه و دیگر وسایل رزمی نیز هستند. مانند موزه نظامی در باغ عفیف آباد شیراز.

تصویر۲-۲- موزه نظامی در باغ عفیف آباد شیراز

 

 

۲-۱-۴-۱۱- موزه­های مفاخر(خانه هنرمندان)

برای ارج نهادن به هنرمندان، نویسندگان، مخترعان و مفاخر جامعه، معمولاً پس از درگذشت آنها در خانه شخصیشان پدید می­آید و در بر گیرنده وسایل شخصی، وسایل کار و آثار ایشان است. این موزه­ها بیشتر در کشورهای اروپایی مرسوم است.
خانه شکسپیر نویسنده مشهور انگلیسی و ادیسون مخترع امریکایی از این نوع است. در ایران هم خانه بزرگ مرد موسیقی “استاد ابوالحسن صبا” تبدیل به موزه شده و در برگیرنده تابلوهای نقاشی، تالیفأت و اموال شخصی وی است.

 

۲-۱-۴-۱۲- موزه‌های علمی

موزه‌های علوم طبیعی، موزه‌های علوم کاربردی و موزه‌های فنی (به استثنای موزه‌های تاریخ علوم و فنون، که تاریخی شمرده می‌شوند) در زمره موزه‌های علمی قرار دارند. وظیفه موزه‌های علمی این است که تمایل طبیعی به دانش را برانگیزند، اطلاعاتی در مورد پژوهش‌ها و پیشرفت‌ها بدهند، به هر فردی احساس مشارکت در پیشرفت فنی را بخشند، و درک و قدردانی نسبت به حفظ محیط طبیعی از دیدگاه اقلیمی و تاریخی را تشویق کنند، تا بینندگان را با سیر تحول طبیعت و بشریت آشنا سازند. همه این موزه‌ها شئ واقعی را اعم از اینکه موجود طبیعی باشد، یا ماشین مصنوعی و مدل آن (به صورت اسلاید تمام پرده رنگی، ماکت یا نمونه متحرک) و با نمایش (یعنی تجربیات فیزیکی، بازسازیهای کیهانی یا گردش‌های علمی) پیوند می‌دهند. هدفشان اساساً تعلیمی است، و فعالیتهای آموزشی آنها بسیار مهم و به­ دور از تمرکز هستند. بعضی از موزه‌ها نمایشگاههای قابل جابجایی به راه می‌اندازند تا به مناطق دورافتاده و محروم از موهبات تکنولوژی خدمت برسانند؛ برخی دیگر، مانند موزه کلکته[۳۲]، از موزه‌های بسیار استفاده می‌کنند؛ عده‌ای نیز انواع تسهیلات را در اختیار مدارس فاقد آزمایشگاه و کارگاه می‌گذارند، همچنان که در میلان دیده می‌شود. موزه‌های علمی محتملاً مواظبت شده‌ترین و پرفعالیت‌ترین موزه‌ها هستند. پیشرفتشان در موزه‌شناسی و در فنون ارائه از همه حیاتی‌تر بوده است.

 

۲-۱-۴-۱۳- موزه‌های تخصصی

اگر چه همه موزه‌های تخصصی را می‌توان در طبقه‌بندی­هایی که دیدیم گنجاند، لیکن نفس تخصصی بودنشان مسایل ویژه‌ای برای آنها پدید می‌آورد. موزه‌هایی به معرفی یک فعالیت هنری می‌پردازند، مانند موزه سینمای ایران که در سال ۱۳۸۱ در باغ فردوس تهران گشایش یافت.

تصویر۲-۳- باغ فردوس، ساختمان موزه سینمای ایران

 

 

۲-۱-۴-۱۴- موزه کودکان

موزه های کودکان موسساتی هستند که با ارائه انواع نمایشگاه و برنامه های جذاب عمدتاً با هدف ایجاد انگیزه های یادگیری و درک تجربه های مختلف برای کودکان شکل گرفته و فعالیت می کنند.

تفاوت این نوع موزه با موزه های سنتی درآن است که موزه های کودکان یا موزه های کودکی نوعاً موزه هایی هستند که آزادی عمل بیشتری از نظر سیاست های نمایش و نگاهداری آثار دارند.

فکری که پشت این نوع موزه­ها و نمایشگاهها نهفته آن است که این فعالیت­ها می تواند به عنوان یک ابزار آموزشی به ویژه در سال­های نخست کودکی مورد استفاده مربیان و معلمان و سرپرست کودکان قرارگیرد. بیشتر موزه های کودکان جهان، جنبه غیرانتفاعی دارند و توسط سازمان های غیرانتفاعی سازماندهی می­شوند و از این رو عمدتا توسط گروه های کوچکی از کارکنان داوطلب اداره می‌شوند.

با این حال طی دهه­های گذشته سازمان های تخصصی بین المللی فعال در حوزه موزه­های کودکان با تشکیلات قدرتمندی پا به عرصه وجود گذاشته­اند که اتحادیه موزه­های کودکان[۳۳] که در سال ۱۹۶۲ شکل گرفته از این جمله است.

سازمان بین المللی اتحادیه موزه­های کودکان، در سال ۲۰۰۷ با ۳۴۱ موسسه عضو از ۲۳ کشور جهان شبکه گسترده ای در این زمینه است. همچنین اتحادیه موزه های کودکان اروپا نیز که در سال ۱۹۹۴ تشکیل شده هم اکنون بیش از ۳۴ کشور را در عضویت دارد.

نخستین موزه کودکان جهان موزه کودکان بروکلین است که درسال ۱۸۹۹ در بروکلین[۳۴] شکل گرفت و سپس پنج موزه دیگر نیز ایجاد شد که به ترتیب موزه کودکان بوستون[۳۵]  درسال ۱۹۱۳، موزه دترویت[۳۶] در سال ۱۹۱۷ موزه کودکان ایندیاناپولیس[۳۷] که طبق گزارش اتحادیه موزه­های کودکان، بزرگترین موزه کودکان جهان محسوب می شود. سپس موزه کودکان هارتفورد[۳۸] و موزه کودکان دالاس[۳۹] که هر دو در دهه ۱۹۲۰ تاسیس شدند. اتحادیه موزه­های کودکان، گزارش داده است که تا سال ۱۹۷۵ تقریبا ۳۸ موزه کودکان در ایالات متحده امریکا شکل گرفته بود. در دهه ۱۹۷۰ تا ۲۰۰۷ بیش از دویست موزه کودک دیگر در این کشور تأسیس شده است[۴۰].

 

۲-۱-۴-۱۵- موزه‌های جهانی

موزه‌هایی بسیار بزرگ­اند که دارای بخشهای گسترده بزرگی هستند که در آنها آثار مختلف از سراسر جهان گردآوری و در معرض نمایش قرار گرفته‌اند مانند موزه لوور فرانسه.

۲-۱-۵- بناهای تبدیل شده به موزه

اغلب موزه‌هایی که در فاصله سالهای ۱۸۰۰ تا ۱۹۵۰ بوجود آمدند درون بناهای موجود تاریخی جا داده شدند؛از جمله لوور در پاریس، آرمیتاژ در لنینگراد، افیزی در فلورانس، پرادو در مادرید.

در تبدیل این بناها به موزه، گاه مسائلی مطرح می‌شوند که تبدیل آنها را با مشکل مواجه می‌سازد، همچنین محدودیتهایی را به ملاحظه خصوصیات زیبایی شناختی و تاریخی خود باعث می‌شوند. «موقعیت این گونه موزه‌ها به ندرت خوب است، چرا که در مرکز تاریخی شهرها واقع شده‌اند، و در نتیجه مشکلاتی از حیث عبور و مرور و نیز امکان دسترسی به همراه می‌آورند. رطوبت دیوارها و جو درونی بنا غالباً به مجموعه‌ها آسیب می‌رسانند. نور طبیعی، گاه ناکافی است، و گاه خیره کننده، بطوری که می‌باید بر تعداد پنجره‌ها افزود و یا از آن کاست. فضا به قدر کافی انعطاف‌پذیر نیست، تجهیزات موزه‌نگاری می‌باید برای کار در سطوح نامناسب تطبیق داده شود. بطور کلی حالت صمیمانه این بناها آنها را بیشتر در خور موزه‌های نقاشی، موزه‌های یادبودی، موزه‌های تخصصی تاریخی، و حتی نمایش مجموعه‌های خصوصی می‌سازد. جنبه تعلیمی موزه‌نگاری معاصر در اینها به آسانی جامه عمل نمی‌پوشد، و به استثنای چند بنای وسیع از قبیل لوور و ورسای، این موزه‌ها نمی‌توانند در آن واحد پذیرای عده زیادی از مراجعان بشوند.» مسأله دیگری که باید به آن توجه نمود، ایمنی مجموعه‌هاست، خصوصاً که بناهای تاریخی عموماً بیش از سایر موزه‌ها در معرض خطر حریق و یا سرقت هستند. با وجود تمامی این مشکلات، تمایل به استفاده از این‌گونه بناها در سرزمین‌هایی که از این لحاظ غنی هستند، همچنان وجود دارد. اما نکته درخور توجه در این بناها این است که مجموعه‌هایی که در آنها گردآوری و به معرض نمایش گذارده می‌شوند، بایستی با حالت بنا تناسب و مطابقت داشته باشد. (به عنوان مثال نباید یک مجموعه فولکلور را در یک کاخ و یا مجموعه هنری غیر مذهبی را در یک کلیسای قدیمی به نمایش گذاشت).

۲-۱-۶-بناهایی که به عنوان موزه ساخته شده اند

هر چند که پیدایش موزه حداقل به قرن سوم پیش از میلاد باز می گردد، اما می‌توان گفت طراحی ساختمانهایی با عملکرد خاص، برای موزه، در اواخر قرن ۱۸ آغاز شد. در این دوران معبد ـ موزه‌ها یا کاخ ـ موزه‌ها شکل گرفتند که معمولاً به تقلید از معابد یونانی ساخته می‌شدند. پس از آن در دوران معماری معاصر از دیدگاهی متفاوت به معماری موزه‌ها پرداخته شد. در ادامه، ویژگیهای این دو نوع معماری بررسی می‌گردد.

۲-۱-۶-۱- معبد ـ موزه‌ها یا کاخ ـ موزه ها[۴۱]: 

اینگونه موزه‌ها، ساختمانهایی با خصلت یادبودی هستند، و معمولا منظر برونی‌شان تقلیدی از معابد یونانی است: با ستونهای ردیف شده، پیشانی مثلثی شکل و تزیین ثقیل کلاسیک، همانند موزه هنری متروپولیتن در نیویورک، تالار ملی هنر در واشنگتن دی. سی و نشنال گالری در لندن. این روش در موزه‌سازی در اواخر قرن هجدهم آغاز شد و در طی قرن نوزدهم ادامه یافت. تالارهای درون این موزه‌ها از مرمر یا سنگ سخت

[۸] . www. en.wikipedia.org/wiki/patent_Coopration_Treaty

[۹] . The PCT’s Applicant Guide, world intellectual property Organization 2013.

[۱۰] . نوروزی، محمد، نگاهی به نظام مالکیت صنعتی در ایران وسایر کشورها، سازمان پژوهش های علمی وصنعتی ایران، تهران، صفحه ۷۲٫

[۱۱] . برای مطالعه بیشتر می توانید ر.ک به شمس، عبدالمجید، حقوق مالکیت بر علائم تجاری و صنعتی انتشارات سمت، ۱۳۸۲ و همچنین فهیمی، مهدی، پروانه ثبت اختراع ومراحل ثبت آن، پیام کتابخانه۱۳۷۸، صفحات ۷۶ تا ۷۹٫

[۱۲] . The patent Guide, A Friendly handbook for patent, All worth press, 1997 p.112.

پایان نامه حقوق : حق الثبت قرارداد فروش اقساطی در صورت کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی

بخش دوم حق الثبت قرارداد فروش اقساطی در صورت کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی

مبلغ قرارداد مشارکت مدنی یکصد میلیون ریال بوده و حق الثبت آن مبلغ ، تمام و کمال پرداخت شده است . با متمم قرارداد مبلغ قرارداد مشارکت مزبور به هشتاد میلیون ریال کاهش یافته است . بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود ناشی از قراردادهای مزبور را درقبال یکصد و بیست میلیون ریال به شریک بفروشد و ثمن را در مدت ۱۵ سال شمسی ، اقساطی وصول کند . سردفتر می داند که بر اساس تبصره ۱ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا باید نسبت به مابه التفاوت حق الثبت وصول کند ؟ لیک نمی داند بر اساس مابه التفاوت کدامین قراردادها ؟ مابه التفاوت مشارکت و فروش اقساطی (بیست میلیون ریال =۱۰۰۰۰۰۰۰۰-۱۲۰۰۰۰۰۰۰)  یا متمم و فروش اقساطی (چهل میلیون ریال= ۸۰۰۰۰۰۰۰ – ۱۲۰۰۰۰۰۰۰)  . پاسخ را باز باید در خود تبصره  ۱ ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن جستجو کرد :« چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آنست در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن به استثنای حق التحریر باید به نسبت مابه التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد . ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد . » شرط نخست برای استفاده از تخفیف مندرج در تبصره مزبور افزایش مبلغ قراردادبعدی نسبت به قرارداد قبل و شرط دوم وجود ارتباط بین دو قرارداد است که اگر شرط دوم نباشد افزایش رقم به تنهائی کافی  نخواهد کرد . باید دید آیا با کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی ، همچنان ارتباط قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی با مبلغ یکصد میلیون ریال باقی است یا نه قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی فقط تا حد هشتاد میلیون ریال ارتباط دارد و ارتباطش با قرارداد مزبور با تنظیم متمم کاهش مبلغ مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال گسسته است ؟ باید ماهیت متمم کاهش مبلغ را مشخص کرد؟ اگر بانک  در اعلام مبلغ مشارکت مرتکب اشتباه شده باشد متمم یک متمم اصلاحی خواهد بود و بهتر است در سند تنظیمی به اصلاح مبلغ تاکید شود نه کاهش مبلغ ؛ در غیر این صورت ، در واقع میزان مشارکت طرفین تغییر می یابد و  به نظر می رسد متمم قرارداد را باید اقاله ی ضمنی قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بعض تلقی کرد . با این تحلیل گره عقد مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال باز شده است و نسبت به هشتاد میلیون ریال قرارداد مزبور باقی است . در حقوق گفته می شود عقد واحد به اعتبار تعدد مورد منحل به عقود متعدد می شود . در مانحن فیه با تنظیم متمم ، قرارداد مشارکت مدنی به دو عقد مستقل تجزیه می شود : مشارکت بیست میلیونی و مشارکت هشتاد میلیونی . مشارکت بیست میلیونی تفاسخ می گردد و مشارکت هشتاد میلیونی تداوم وجود می یابد . قرارداد فروش اقساطی در عالم اعتبار حقوق هیچ ارتباطی با قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بیست میلیون نخواهد داشت تا حق الثبت آن در تنظیم قرارداد فروش اقساطی ملحوظ گردد . انحلال عقد نیز سبب استرداد حق الثبت نمی باشد که بدان توجیه حق الثبت آن مبلغ را در وصول حق الثبت برای قرارداد فروش اقساطی محاسبه کنیم .

می توان با مثال دیگری موضوع را بیش تر روشن ساخت . بانک مبلغ دویست میلیون ریال در قالب مشارکت مدنی به آقای الف تسهیلات اعطا کرده است تا دو واحد مسکونی  احداث کند( برای هر واحد یکصد میلیون ریال). بعد از انقضای دوران مشارکت و تکمیل ساختمان طرفین توافق می کنند تسهیلات یک واحد تسویه و نسبت به واحد دیگر قرارداد فروش اقساطی تنظیم گردد . قیمت فروش اقساطی سهم الشرکه ی بانک یکصد و هشتاد میلیون ریال می شود . آیا برای قرارداد فروش اقساطی حق الثبتی تعلق می گیرد؟ اگر مقدار تسویه شده ی قرارداد مشارکت مدنی نیز به حساب آید حق الثبتی برای قرارداد فروش اقساطی تعلق نخواهد گرفت . گفتنی است که با تسویه ی مشارکت نسبت به نصف مبلغ تسهیلات پرداختی ، قرارداد مشارکت مدنی نسبت به آن موضوعش ایفا  و تعهدات طرفین نسبت به هم ساقط گردیده است و آنچه بطور اقساطی به شریک فروخته می شود سهم الشرکه ای است که از قسمت تسویه نشده ی مشارکت برای بانک در یکی از واحدهای احداثی ایجاد شده است و باز قرارداد مشارکت منحل  به دو عقد می شود : قراردادی که موضوع آن تسویه و ایفا شده است (وفای به عهد ) و قراردادی که می خواهد تبدیل به فروش اقساطی شود( تبدیل تعهد ) که در اولی ارتباطی بین قرارداد فروش اقساطی و قرارداد مزبور نیست و لیکن ارتباط قرارداد فروش اقساطی با  قرارداد تجزیه شده ی دوم باقی است و برای همین در قرارداد فروش اقساطی باید قید  شود بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود را در واحد مسکونی بشماره ی قطعه ی فلان ( یکی از واحدهای مورد مشارکت ) به شریک بطور اقساطی بفروشد و بدین سان تعهدات ناشی از قرارداد  مشارکت مدنی ساقط خواهد شد و موارد رهن آن نیز که اینک به دو قطعه تفکیک شده است آزاد خواهد شد منتهی از یکی از واحدها به سبب وفای به عهد و از واحد دیگر به سبب تبدیل تعهد (تبدیل مشارکت به فروش اقساطی ) فک رهن می شود .

نکته های سردفتری (۳)

 

توسط: لطیف عبادپور

بخش دوم تمدید مدت قراردادهای بانکی بعد از انقضاء مدت

 

مدت قرارداد منقضی شده است . بانک به دفترخانه نوشته است با تنظیم متمم ، مدت قرارداد یک سال دیگر تمدید شود. سردفتر مدعی است که بعد از انقضاء مدت تمدید ممکن نبُوّد.آیا قرارداد قابل تمدید است ؟ اگر قابل تمدید است چه زمانی می توان آن را تمدید کرد ؟ فقط قبل از انقضاء مدت یا بعد از سپری شدن مدت نیز چنین امکانی برای طرفین هست ؟ هیچ وقت از خود نپرسیده ایم آنچه در عرف دفاتر و بانک ها به تمدید قرارداد شهره گشته است ماهیت اش چیست ؟ ما در این متمم ها مدت چه چیزی را تمدید می کنیم ؟ چون ماهیت آن را درنیافته ایم وقتی مدت تعیین شده در قرارداد سپری می شود بعضا سردفتری مدعی می شود که بعد از مدت ، تمدید بر خلاف قانون است و تن به تمدید قرارداد نمی دهد . باید گفت هر قرارداد بانکی که مطابق قانون عملیات بانکی بدون ربا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود مشتمل بر دو عقد است : عقدی از عقود پیش بینی شده در قانون مزبور که در قالب آن تسهیلات بانکی اعطا  می شود و دگر عقد رهن که یک عقد تبعی است . مدت در قراردادهای مزبور به سه صورت می تواند مطرح باشد :

گاهی ممکن است ماهیت حقوقی نخستین ( قراردادهای موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مقید به مدت باشد . چنین قید و شرطی ممکن است در بعضی از قراردادها صحیح باشد و در بعضی دیگر صحیح نباشد.    مثلا در عقد نکاح و وقف چنین شرطی جایز نبود ولی در عقد وکالت می توان شرط اعتبار وکالت تا مدت معینی کرد که با انقضاء مدت وکالت خود به خود منفسخ می شود . اندراج چنین شرطی در قراردادهای بانکی نیز نتیجه اش این خواهد بود که قرارداد خود به خود منفسخ شود . آیا می توان چنین شرطی را در قراردادهای بانکی کرد؟ اگر می توان کرد  ، شرط مزبور چه نوع شرطی است ؟ آنچه مسلم است شرط مزبور شرط خیار نیست . تنها نهادی که چنین شرطی را می تواند قالب باشد شرط فاسخ است ؟ اگر باشرایط شرط فاسخ تطبیق کند شرط صحیحی خواهد بود و الا درست نمی تواند باشد . حکم راندن بر صحت چنین شرطی در واقع حکم بر انفساخ قرارداد است به انقضاء مدت بطور خودکار که اثر انفساخ در مورد قراردادهای مختلف متفاوت خواهد بود. چنانچه قرارداد انعقادی ، قرارداد فروش اقساطی باشد عوضین باید به طرفین مسترد شود. یعنی اگر در برای خرید چیزی از تسهیلات استفاده شده باشد ، اصل تسهیلات باید به بانک مسترد شود با در نظر گرفتن این نکته که قراردادهای فروش اقساطی بانک ها قرارداد فروش اقساطی نیست. چون بانک ها چیزی را که خود مالک باشند به مشتری نمی فروشند بلکه تسهیلات جهت خرید به مشتری اعطاء می کنند که فروشنده ی آن شخص دیگری است . اگر قرارداد فروش اقساطی جهت  فروش سهم الشرکه بانک ناشی از قرارداد مشارکت مدنی باشد ؛  انفساخ قرارداد مزبور بدان معنی است که بانک و مشتری مجددا در موردمعامله شریک می شوند. در قراردادهای دیگر نیز به هرحال اثر مستقیم عقد به همرا آثار فرعی آن زایل می شود و رابطه ی طرفین نه با قرارداد که با اصول دیگر تنظیم و مرتب می شود . بدیهی است طرفین در قراردادهای بانکی چنین قصدی ندارند نمی خواهند گره عقد گشوده شود و در یک  وضعیت مبهم حقوقی قرار گیرند و افسار رابطه ی حقوقی خویش را به دست مقررات حاکم بر شرکت قهری ویا احکام  ضمان قهری بسپارند  و اگر چنین قصدی داشته باشند یا باید پیش از انقضاء مدت شرط مزبور ساقط کنند و  اگر مدت منقضی شده باشد تمدید ممکن نخواهد بود چون عقدی که منفسخ گشته است دیگر وجود ندارد تا به تداوم وجود آن توافق گردد باید ایجاب و قبول جدیدی شود که نتیجه ی آن بوجود آمدن ماهیت حقوقی نوی خواهد بود که لازم است از نو با سند جدیدی تسجیل شود و الزاما سند قبلی مثبت این ماهیت جدید نخواهد بود.

ممکن است مدت ناظر به رهن باشد . گفتنی است که عقد رهن مدت ندارد . عقد مزبور یک عقد تبعی است و تا زمانی که دین به داین پرداخت نشده است عقد رهن به قوت خود باقی است مگر این که مرتهن اعراض از رهن کند . پس در تمدید مدت طرفین مدت رهن را افزایش نمی دهند بلکه اگر هم زمان استفاده از رهن به تاخیر می افتد این تاخیر ناشی از تعویق امر دیگری است که تبعا به رهن هم سرایت می کند .

مدت تعیین شده ، اجل دین و تعهد است . در قرارداد مشارکت مدنی که از مدت به دوران مشارکت تعبیر می شود شریک متعهد می شود در آن مدت سهم الشرکه را در حساب مشارکت واریز کند و امر موردنظر را انجام دهد و  بانک نیز متعهد می شود تسهیلات لازم را به عنوان سهم الشرکه خویش در اختیار او قراردهد . در قرارداد فروش اقساطی ، مدت در واقع همان اجلی است که برای تادیه ثمن به بانک تعیین گردیده است .

بنابراین اگر مدت تعیین شده اجلی است که طرف قرارداد بانک باید در آن مدت به تعهدات خویش عمل کند و تسهیلات دریافتی را به نحو اقساط به بانک استرداد کند تمدید قرارداد چیزی نیست جز دادن مهلت به بدهکار که تواند بدهی خویش بازپرداخت کند ؛ پس عمل حقوقی جدیدی انجام نمی شود . در نتیجه بانک می تواند هم قبل از انقضاء مدت ، اجل تعیینی را افزایش دهد یا  بعد از انقضاء مدت به بدهکار فرصت بیشتری برای پرداخت دین یا انجام تعهدات خویش اعطاء کند. همین طور طرفین می توانند با توافق یکدیگر ، زمان انجام تعهد و یا پرداخت دین را کم یا بیش سازند .

روزنوشت های سردفتری من (۶)

 

 

 

آقای …….. از بانک ملی شعبه …… تسهیلات دریافت نموده و ششدانگ یکیبابخانه ملکی خود را در رهن بانک قرار داده است . او دار فانی را وداع گفته و وراث قانونی وی سه پسر  و چهار دختر است . دو پسر چهار دهم تسهیلات را به بانک پرداخته اند و بانک به دفترخانه ی تنظیم کننده ی سند نوشته است چون آقایان ………. چهاردهم تسهیلات و متفرعات آن را پرداخته اند لذا چهاردهم ششدانگ موردوثیقه فک شود . سردفتر اعلامیه ی فک نسبت به مقدار مورد اشاره تنظیم و به اداره ی ثبت مربوطه ارسال کرده است . در کمال تعجب اعلامیه عینا به دفترخانه اعاده شده است بدین استدلال که فک رهن از جزء مشاع وثیقه ممکن نبود و کار اجرا را در صورت صدور اجرائیه با دشواره مواجه کند . همکار محترم در کار خود ایرادی قانونی نمی بیند در عین حال جهت اطمینان خاطر با راقم تماس گرفته است تا نظر من را جویا شود . هیچ ایراد قانونی بر کارش وارد نمی بینم . اگر می توان مال مشاع را در رهن قرار داد ، می توان جزء مشاعی از ان را نیز فک کرد و جزء مشاع دیگر را همچنان در رهن نگه داشت . جالب است بدانیم که رهن مشاع تشریفاتی سخت تر از فک جزء مشاعی از وثیقه دارد . چون عقد رهن یک عقد عینی است و علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند قبض مورد رهن از سوی مرتهن می باشد که اقباض آن باید با اذن مالکین مشاعی باشد حال آن که در فک رهن جزء مشاع با دشواره ای این چنینی مواجه نیستیم چون عقد رهن قبلا با ایجاب و قبول وقبض واقع  شده است و اینک قرار است جزء مشاعی از آن آزاد و جزء مشاعی دیگر همچنان در رهن باقی بماند . لیکن باید دانست که به مجرد واریز چهاردهم تسهیلات ، به همان میزان از مورد وثیقه بطور خودکار آزاد نمی شود . چون رهن تجزیه ناپذیر است و با پرداخت بخشی از دین بخشی از وثیقه آزاد نمی شود ؛ زیرا تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است و تا آخرین دینار از تسهیلات پرداخت نشده است وثیقه باقی است و آزاد نتواند شد . آنچه بانک در جهت آزاد سازی چهار دهم ششدانگ مورد رهن انجام داده است اعراض از بخش مشاعی از وثیقه است که هرچند انجام عمل حقوقی اعراض از سوی بانک علتش پرداخت بخشی از دین بوده است یا عمل آن ها را می توان توافقی بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی فی مابین دو پسر متوفی و بانک تلقی کرد که آن ها ملزم شده و بخشی از دین را پرداخته اند به شرط آن که سهم الارث آنها از وثیقه آزاد شود و در مقابل بانک از اصل تجزیه ناپذیری رهن عدول کرده و چهاردهم وثیقه را در مقابل سهم آن ها از بدهی شناخته و بدین سان با پرداخت مقدار مزبور ازدین ؛  همان میزان از وثیقه نیز بطور خودکار آزاد می شود . نهایتا قسمت مشاعی از وثیقه ( شش دهم ) همچنان در وثیقه ی بانک باقی خواهد ماند همانطور که از اول می توانست همین مقدار در رهن قرار گیرد . از جهت اجرا نیز با هیچ مشکلی مواجه نخواهیم بود . چون هدف نهائی از رهن مالی ، این است که اگر بدهکار دین خویش ادا نکند وثیقه مطابق مقررات فروخته شود و طلب بستانکار مستهلک شود و اگر خریداری نباشد به خود بستانکار منتقل شود . چون فروش مال مشاع جایز است پس اجرا در مزایده ی آن و یا انتقال اجرائی وثیقه به طلبکار با مشکلی روبرو نخواهد شد. نظر خود را بشرح فوق و البته بصورت خلاصه به همکار گرامی عرض کردم و پس از خداحافظی با شنیدن بوق ممتد گوشی تلفن ارتباط ما قطع شد تا این که چند روز بعد آن همکار محترم برای مورد دیگری زنگ زد نتیجه را جویا شدم و گفت اداره ی ثبت دو پاش را کرد در یک لنگه کفش که حکما باید یا تمام بدهی پرداخت شود و تمام وثیقه ازاد شود یا این که به همان صورت باقی بماند تا تکلیف بدهی معین گرددو پسران مرحوم به هر جان کندنی بود تمام بدهی را پرداختند و تمام وثیقه آزاد کردند . و من یاد سخن آن دوست افتادم  که چون در سال ۱۳۶۵ در رشته ی حقوق وارد دانشگاه تهران شدم آن گاه که به موطن خویش بر می گشتم با اشتیاق و غروری خاص از انچه که در درس حقوق اساسی خوانده بودم به این و ان می گفتم و ان ها هم مرا که  هنوز ترم دوم بودم قاضی خطاب می کردند گفت نری  این حرفارو نزد آن مامور ژاندارمری بگی می زند توگوشت و تو می مانی و سوزش محل تلاقی سیلی آن گروهبان بر روی صورتت و تازه می فهمی که از این خبرها نیست آنچه در روی کاغذ نقش بسته است در آینه ی اجتماع معکوس دیده خواهد شد . او که آن موقع بیش از بیست سال از من بزرگتر بود و بیست پیراهن بیشتر از من پاره کرده بود نگاهش با نگاه من خیلی فرق می کرد. من نوجوان یا جوانی بودم تازه به اجتماع رسیده و او از قبل اجتماع رو دیده  و خیلی زود بر حقانیت سخن او پی بردم . وقتی که ماموری در باره ی تصادف اتومبیل مینی بوس با تراکتور  تحقیق محلی می کرد تا مشخص شود راننده ی تراکتور که بوده است . یکی از منابع تحقیق از خویشان من بود و مامور پرسید راننده ی تراکتور که بود ؟ و او پاسخ گفت آقای الف و نه ب . گویا شهادت او به مذاق مامور خوش نیامد و گفت می توانی قسم بخوری و گفت برو قرآن بیاور و به قران قسم بخور و من اعتراض کردم در جلوی منزل و مراسم تحلیف ؟ و این که شما چه کاره ای که شاهد در حضور شما قسم بخورد و اظهارات خویش بیان دارد و  پاسخ شنیدم که گفت برو بابا من به اندازه ی آموخته های تو فراموش کرده ام . حالا تو خود حدیث مفصل بخوان از این مجمل

 

خرید اینترنتی فایل تحقیق : تشریفات بعد از ثبت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجه

بند ۱۸۵- در مورد ازدواج زنان ایرانی با بیگانگان پس از رعایت مقررات ماده ۱۷ قانون ازدواج* و وقوع عقد و ثبت در دفتر ازدواج باید اعلامیه حاکی از مراتب ذیل:

۱-اسم و نام خانوادگی.

۲-تابعیت زوج.

۳-نمره گذرنامه زوج و محل صدورآن.

۴-نمره جواز اقامت و اظهار نامه زوج و محل صدور آن( اظهار نامه اتباع خارجه صفحه اول جواز اقامت آنها مندرج است).

۵-نمره و محل صدور اجازه نامه ازدواج که طبق ماده ۱۷ قانون به عمل آمده.

۶-جایگاه زوج و زوجه .

۷-نمره ورقه هویت زوج و محل صدور آن.

به وسیله ثبت محل به شهربانی محل ارسال دارند تا شهربانی مطابق مقررات اقدام مراتب را به دفتر ثبت احوال اطلاع دهد. (بند ۴۱۵ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹).

مقررات ثبت ازدواج کارکنان وزارت امور خارجه و نیرو های مسلح با بانوان خارجی

بند ۱۸۶- سردفتران ازدواج بایستی از ثبت واقعه ازدواج کارکنان وزارت امور خارجه[۱] با زنان بیگانه خودداری و نسبت به ثبت واقعه ازدواج افسران و کارمندان نیرو های مسلح کسب مجوز نمایند.( بند ۴۱۲ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹).

۵-۷-احراز مجرد بودن زن خارجی

بند ۱۸۸-  درمورد ازدواج زنان غیر ایرانی با ایرانی باید مجرد بودن زن احراز شود.( بند ۴۰۷ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹). اخذ گواهی تجرد اتباع بیگانه جهت ازدواج با بانوان ایرانی

کد ۵۳۸ – برای ثبت ازدواج اتباع بیگانه با بانوان ایرانی علاوه بر رعایت سایر مقررات،ازطریق اداره سجلات و احوال شخصیه وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران گواهی تجرد تبعه بیگانه درخواست گردد.

(بخشنامه شماره۱۷۱۲-س/۲ مورخ۳/۸/۶۸ اداره کل امور اسناد و سر دفتران سازمان ثبت).

۵-۸-ثبت ازدواج  بانوان ایرانی با اتباع بیگانه

کد ۵۳۹ –  ادراه کل ثبت منطقه

مقتضی است به کلیه سران دفاترازدواج حوزه تابعه اکیداً ابلاغ فرمائید که در تنظیم و ثبت ازدواج های بانوان ایرانی با اتباع بیگانه مفاد ( بند۱۸۰) تا (۱۸۶) مجموعه بخشنامه های ثبتی را دقیقاً اجرا نمایند.

تخلف ازاین دستور موجب مسئولیت شدید و تعقیب و مجازات قانونی است.

(بخشنامه شماره ۵۹۴۱/س/۲ مورخ ۲۵/۱۲/۶۹ ریاست سازمان ثبت).

۵-۹-اعلام ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه به ثبت احوال محل

کد ۵۴۰ –  دفاتر رسمی ازدواج و طلاق بمنظور ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه در ایران در دفاتر مخصوص ادارات ثبت احول اعلامیه ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه را به ادارات ثبت احوال محل ارسال دارند.( بخشنامه ۵۰۳۳/۳۴ مورخ ۱۸/۹/۷۴ اداره کل امور اسناد وسر دفتران سازمان ثبت).

۵-۱۰-موادی از قانون مدنی در ارتباط با ازدواج اتباع بیگانه

در پایان به موادی از قانون مدنی درخصوص تابعیت اکتسابی که در اثر ازدواج حاصل می شود و شرایط و آثار آن اشاره می  گردد.

برابر بند شش ماده ۹۷۶ هر زن تبعه کشور خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند، تبعه ایران محسوب می شود. البته مطابق ماده ۹۸۶ این زنان بعد از طلاق یا فوت شوهر ایرانی تحت شرایطی می توانند به تابعیت اول خود رجوع کنند.

‌ماده ۹۶۳ نیز اشعار می دارد: اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.  ‌

در ماده ۹۸۰ اصلاحی ۱۴ آبان ۱۳۷۰ هم آمده است: …و همچنین اشخاصی که دارای عیال ایرانی هستند و از او اولاد دارند… تقاضای ورود به تابعیت دولت جمهوری اسلامی  را می نمایند. در صورتی که دولت ورود آنها را به تابعیت جمهوری اسلامی  ایران صلاح بداند، بدون رعایت شرط اقامت، ممکن است با تصویب هیئت وزیران به تابعیت ایران قبول شوند.( شرط تابعیت مذکور در بند پنجم ماده ۹۷۶ قانون مدنی قید گردیده است.) البته به تصریح ماده ۹۸۲ اصلاحی قانون مدنی مزایای اشخاصی که تابعیت ایران را از طریق ازدواج کسب می کنند، با مزایای افراد ایرانی تفاوت هایی دارد. همچنین مطابق ماده ۹۸۷ اصلاحی همان قانون، زن ایرانی که با تبعه خارجی ازدواج می کند، تحت شرایطی بر تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند. این زنان حق داشتن اموال غیرمنقول که موجب سلطه اقتصادی خارجی گردد را ندارند.

 

 

[۱] قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب دی ماه ۱۳۴۵:ماده واحده- از این تاریخ ازدواج کارمندان وزارت امورخارجه با اتباع بیگانه و یا کسانی که قبلاً بر اثر ازدواج به تابعیت ایران درآمده اند ممنوع است. کارمندان متخلف، صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت.

تبصره ۱-  از تاریخ تصویب این قانون هیچ فردی که همسرش تبعه بیگانه باشد یا سابقاً تابعیت بیگانه داشته است در خدمت وزارت امور خارجه پذیرفته نخواهد شد.

تبصره ۲ –  اعزام کارمندان فعلی وزارت امور خارجه که دارای همسرانی باشند که قبلاً تبعیت غیر ایرانی داشته اند طبقه و مقام به مأموریت ثابت کشورهایی که همه آنها قبلاً تابعیت آن کشور را داشته اند ممنوع است.

 

آرشیو پایان نامه – صحت و بطلان عقد معلق

آمده‌اند از قبیل شهید اول و دوم و محقق کرکی، ثانی و صاحب جواهر، صاحب کتاب القواعد و … البته علمایی هم چون فاضل سبزواری و مقدس اردبیلی و محدث بحرانی در اعتبار تنجیز تأمل کرده‌اند.

 

الف ـ ادله بطلان عقد معلق در اندیشه فقیهان

بطور کلی آنچه را که می‌توان بر منع تعلیق استدلال آورد اموری هستند که بعضی      از آنها شرعی و بعضی دیگر عقلی هستند. و لازمه بعضی ادله عدم صحت است مطلقاً و برخی دیگر تفصیل. اهم این دلایل عبارتند از:

۱ـ تعلیق با جزم منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی محسوب می‌شود عده‌ای از علما نه تنها تنجیز را در قبال تعلیق معتبر می‌دانند، بلکه ابتدا به ساکن، خود، جزم را شرط کرده سپس عدم جواز تعلیق را بر آن مبتنی و متفرع ساخته‌اند. وجه آن این است که با عدم جزم انشاء و قصد ایجاد تحقق پیدا نمی کند و ایجاد فعل از فاعل با شک در اینکه موجد فعل در خارج هست یا نه؟ امری غیر معقول است. اراده ایجاد بیع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است (علامه حلی، بی‌تا، ج ۱، ص ۴۶۲). مرحوم شهید هم در کتاب قواعد خود، از این نظر تبعیت کرده و فرموده است انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق با جزم منافی است. مبنای استدلال ایشان هم این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده مصمم بر عقد نیست؛ پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق نخواهد داشت و عقدی وجود پیدا نمی‌کند (شهید اول، بی‌تا،  ج ۱، ص ۶۵).

۲ـ اصل استصحاب: این دلیل نیز از دلایل عقلی است که در مواقع شک در حکم واقعی، عمل به آن جایز است و حکم به «ابقاء ما کان» می‌شود. به موجب این اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند که عقد از اسباب تملک است. ولی به علت سکوت قانون شرع، معلوم نیست که عقد معلق نیز از اسباب نقل مالک است یا نه؟ بنابراین هر گاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق معلوم نیست که این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه؟ و نیز معلوم نیست که بیع مزبور ناقل ثمن به بایع است یا نه؟ در این صورت اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است یعنی بیع مزبور در عمل مانند یک بیع باطل است (بروجردی عبده، ۱۳۲۹ه‍، ص ۱۵۶).

۳ـ انصرافات عمومات و اطلاقات: عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق، و عقد معلق خلاف قاعده می‌باشد و جنبه استثنایی دارد. بدیهی است که تعلیق در بین عرف و عادات و در عهدهای متعارف و عقود مرسوم بین مردم شایع نیست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء کرده است. و بدیهی است که عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنایی در مورد پاره‌ای از عقود، تعلیق متعارف باشد، فقط در همان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور کلی (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۱۱۲).

۴ـ اجماع: عمده دلیل مخالفان تعلیق،‌ اجماع است. به موجب اجماع‌هایی که نقل شده، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگر اینکه شارع صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۵ـ اسباب توقیفیه: عقود، توقیفی هستند و از شارع مقدس تلقی شده‌اند. پس باید به همان نحوی که شارع انشاء کرده و برای آنها تعیین ضابطه نموده، انشاء کنیم و اگر طبق موازین شرعی انشاء شد، صحیح است و گرنه باطل خواهد بود؛ هر چند از حیث معنا فرقی نداشته باشند. آن قدر متیقن که از طرف شارع به ما رسیده است، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در مازاد مشکوک از اصاله الفساد استفاده می‌شود.

۶ـ تعلیق با قصد انشاء منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی به شمار می‌آید. شیخ انصاری در مکاسب این تنافی تعلیق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرموده استبعضی توهم کرده‌اند که وجه اعتبار تنجیز، عدم قابلیت انشاء است برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشاء نماید، باید اثر انشاء و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به وجود آید؛ حال آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیق با قصد انشاء با هم جمع نمی‌شوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هیچ عقدی بدون قصد انشاء نمی‌تواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمی‌تواند در هیچ عقدی جایز باشد (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۹۶).

۷ـ تنافی تعلیق با سببیت: برخی مدعی شده‌اند طبق ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» (مائده، ۱)، «وجوب وفا به عقد» انند سایر خطاب‌های وضعی و تکلیفی مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمی‌شود و این مقتضی وجوب وفا به هر عقد فعلی است که در آن تعلیق نباشد. چون متصور نیست وفا فعلی به عقود تعلیقی، و اگر چنین بشود خارج از حدود مدلول آیه است و چون خطاب دیگری که مقتضی وجوب وفاء به عقود تعلیقیه باشد، نداریم پس این عقود باطل خواهند بود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷؛ نجفی ، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۸ـ از طریق اولویت: فقها در باب وکالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجیز داده‌اند، بلکه بر آن ادعای اجماع هم کرده‌اند. حال اگر در وکالت، که از عقود جایز است و در عقود جایز بنابـر سهل‌گیری است، تعلیـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طریـق اولی چنیـن

خواهد بود و تعلیق مخل است (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۳).

 

ب ـ ادله صحت عقد معلق در اندیشه فقیهان

عده‌ای دیگر از عللی که قائل به صحت عقد معلق می‌باشند دلایل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد کرده‌اند که ما به اهم آنها می‌پردازیم.

۱ـ ردّ تنافی تعلیق و جزم‌: برخی از علما برای اثبات ضرورت تنجیز به ناسازگاری تعلیق با جزم تمسک جسته‌اند، اما این دلیل به نظر عده‌ای دیگر از علما یارای اثبات مدعای آنها را ندارد چه آنکه بر پایه آن تنها تعلیق بر امر مجهول الحصول ناصحیح است زیرا چنین تعلیقی مشمول این تعلیق است و اما تعلیق بر امر معلوم الحصول قادح نیست زیرا با جزم در انشاء منافاتی ندارد. پس دلیل اخص از مدعایشان است (محقق حلی، ۱۳۷۳، ج ۳، ص ۱۹). عده‌ای نیز با بیان دیگر به رد این استدلال پرداخته‌اند که اولاـً نص قانونی جزم را لازم نکرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانیم؛ ثانیاًـ در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشاء کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۹). مرحوم حکیم در نهج الفقاهه می‌فرماید ما برای معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست تا چه رسد بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم پس همان طور که رضایت به عقدی که بصورت مطلق بیان شده است تعلق می‌گیرد،به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم، بی تا، ج ۱، ص ۱۰۷).

۲ـ اصل استصحاب: تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا  اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم یا  اطلاق، باید به آنها استناد نمود. قانون در برابر عقد معلق ساکت نیست. در این مورد نص خاص وجود ندارد، ولی نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حلیت بیع «احل الله البیع» چون بیع معلق هم از اقسام بیع است، مشمول این قانون می‌شود؛       ب ـ قاعده تسلیط «الناس مسلطون علی اموالهم» هر دو نوع بیع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ ج ـ «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر می‌گیرد. چرا که تجارت معلق نیز همراه با تراضی طرفین صورت می‌گیرد؛ دـ مفاد آیه «اوفوا بالعقود»، نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور شک که موضوع استصحاب است،مرتفع می‌شود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷).

۳ـ انصراف عمومات و اطلاقات: در پاسخ به این دلیل عده‌ای قائلند به اینکه اولاًـ وقوع تعلیق در عقود نزد عرف در غایت کثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط.   و با این حال دعوی انصراف بی‌وجه خواهد بود (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۷). و لذاست که شیخ انصاری در مکاسب فرموده اثبات شرط تنجیز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسیاری از آنها در عرف بطور معلق، به غیر اجماع محصل یا منقول مشکل است همچنین دعوی انصراف به تنجیز و اثبات آن در نهایت اشکال است (انصاری، ۱۳۷۴، ج۱، ص ۲۹۷)؛ ثانیاًـ اگر بپذیریم انصراف صحیح است در مطلقات، تمام است به دعوی اینکه ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد. بنابراین بعضی از افراد مطلق در خارج متعارف نیست و افراد مطلق در حکم متساوی هستند. اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد. بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۷۰).

۴ـ رد اجماع: در این مورد می‌توان گفت که وقوف بر اتفاق آرای همه فقها، در این زمان مشکل بلکه ممتنع است (خراسانی، ۱۴۰۶ه‍، ص ۲۹). و نقل اجماع هم نمی‌تواند مستند باشد. زیرا نقل اجماع به صورت خبر واحد موقعی اعتبار و ارزش استدلالی دارد که سندیت و حجیت «خبر واحد» مورد بحث و ایراد نباشد و حال آنکه حجیت خبر واحد مورد ایراد است. به علاوه مستند اجماع هم مشخص نیست. لذا این اجماع عنوان اجماع را ندارد و چنانچه مستند اجماع هر یک از دلایل مذکور باشد هم اعتبار آن محل بحث استزیرا علم نداریم که این اجماع کاشف از رأی معصوم علیهم السلام باشد (طباطبایی یزدی،  ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۶).

۵ـ اسباب توقیفه: وجهی برای اخذ به قدر متیقن در این موارد نیست، بلکه عمومات و مطلقات ادله‌ای هم چون «احل الله البیع» و «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت هر چیزی که عنوان عقد بر آن شود، می‌کنند. بلکه اگر دلیل بر صحت عقود، اجماع یا سیره بود، توهم بالا وجیه بود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۷).

۶ـ ردّ تنافی تعلیق با قصد انشاء: بطلان این توهم واضح است، زیرا در هر عقد و ایقاع و بلکه هر جمله انشائیه‌ای، یک انشاء و جعلی وجود دارد که کار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ایجاد امری از امور و یک منشأیی وجود دارد که اثر انشاء است و عبارت است از ملکیت، زوجیت و فراق و … به عبارت دیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی وجود دارد که اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است که نفس انشاء و ایجاد معنی در عالم اعتبار قابل تعلیق نیست، درست است. زیرا که نفس انشاء مدلول صیغه است و با آمدن دال، مدلول هم می‌آید و از هم قابل انفکاک نیست. و اگر مراد این است که منشأء به این انشاء یعنی حصول ملکیت، زوجیت و … تعلیق بردار نیست که مثلاً بگوید «هذا لک إن جاء زید غداَ» که انشاء ملک الان است، ولی خود ملکیت منوط به آمدن زید در فردا می‌باشد چنین چیزی هم عقلاً متصور و معقول است و محذوری ندارد که بر تقدیری حاصل شود و بر تقدیری حاصل نشود؛ و نمونه‌اش هم در عرفیات و هم در شرعیات فراوان است چه در امور عبادی و چه معاملی. چه در عقود چه در ایقاعات، مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشاء وجوب با آمدن امر است ولی منشأء یعنی نفس وجوب پس از حصول شرط می‌آید (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۳؛ انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ ردّ تنافی تعلیق با سببیت: فقها به چند بیان به این دلیل پاسخ داده‌ و آن را رد کرده‌اند:

۷ـ۱ـ ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آیه «اوفوا بالعقود» نبوده بلکه عمومات و اطلاقاتی داریم که هر یک از عقود و ایقاعات معلق و منجز را شامل می‌شود.

۷ـ۲ـ معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

۷ـ۳ـ اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.

و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ۴ـ شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.

۷ـ۵ـ شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.

۷ـ۶ـ ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نباید از هم فاصله بگیرند، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد منشأء از انشاء فاصله پیدا کند و  هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، باید صحیح تلقی شود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ۲۹۶).

پایان نامه اهم جنبه‌های ماهوی و شکلی دعوای ابطال

اکثر نظام‌های حقوق ملی به هدف برقراری تعادل بین حقوق طرفین و قابل پیش بینی کردن سرنوشت آراء، برای دعوای ابطال مهلتی را در نظر گرفته‌اند. این امر به ویژه در نظام‌های حقوقی‌ای که برای دعوای ابطال اثر تعلیقی (تعلیق اجرای رای) قائلند، بیشتر مورد تاکید قرار گرفته است. از دیگر جنبه‌های بحث برانگیز دعوای ابطال (به معنای اعم) گرایشی است که به محدود کردن آن وجود دارد. البته، بی تردید، هیچ کس منکر مطلوبیت امکان پژوهش خواهی از رای داوری و یا درخواست ابطال آن نیست. زیرا نمی‌توان صحت را یکسره فدای سرعت کرد. طرفین نیز رایی را از پیش نپذیرفته‌اند مگر آنکه صحیح و عادلانه باشد. با این وصف اعتقاد عمومی بر این است که به هدف جلوگیری از پژوهش خواهی‌های سودجویانه و غیر موجه باید آن را محدود کرد. طرق متعددی برای تحدید اعتراض به رای و دعوای ابطال پیشنهاد شده است:

 

• کاستن از امکانات پژوهش و ابطال بر اساس قواعد صلاحیت ، مانند آنچه که کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در بند یک ماده نه به طور غیر مستقیم انجام داده است و نیز مانند شیوه پیشنهادی دادگاه پاریس در دعوای گوتاورکن که در صورت عدم ارتباط دعوی با کشور محل رسیدگی، دادگاه‌های کشور مزبور دعوای ابطال رای صادره را مسموع ندانند. در این مورد نیز باید بحث بعدی در مورد صلاحیت قضائی رسیدگی به اعتراض را مطالعه نمود؛
• لزوم تحصیل اجازه مقدماتی برای طرح دعوای پژوهش یا ابطال از دادگاه صالح، مانند آنچه در بند دو ماده ۶۹ قانون داوری ۱۹۹۶ انگلستان دیده می‌شود و نیز حتی مشروط کردن این اجازه به شرایط مقتضی دیگر توسط دادگاه از قبیل پرداخت وجه‌الضمان یا اجرای قسمتی از حکم که در همین قانون نیز آمده است، و همچنین سلب اثر تعلیقی درخواست ابطال جهت کاستن از انگیزه طرح آن؛
• انصراف ارادی و قراردادی از حق پژوهش یا دعوی ابطال.[۱]

 

۲-۴-۲-۱- مبانی ابطال

الف) مبانی مشترک

مبانی مشترک نظارت قضائی در کشور مبدأ که نقض آن‌ها در همه نظام‌های حقوقی از موجبات ابطال رای داوری است، اجمالاً به قرار ذیل است:

– رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چارچوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته‌اند، فراتر نرود. چه، عدالت داوری بر قرارداد داوری بنیان نهاده شده است. بنابراین، اولاً ، باید قرارداد معتبری که به داور تفویض اختیار کند، وجود داشته باشد و ثانیاً ، باید قلمرو این قرارداد لحاظ گردد و نقض نشود.

– رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین و خصوصاً حقوق خوانده دعوی را محترم برشمارد و اصول یک رسیدگی ترافعی را رعایت کند. دادرسان دادگاه‌ها، به رای داوری که بدون توجه به قواعد اساسی عدالت دادرسی مثل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین؛ اصل ابلاغ به موقع؛ و اصل رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعاها و مواضع خویش، صادر شده باشد، وقعی نخواهند گذاشت.

– رعایت قواعد نظم عمومی: بالاخره دادرسان دادگاه‌های ملی، همیشه از لحاظ ماهوی، بر رای صادره به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی نظارت می‌کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رای به خود راه نمی‌دهند.[۲]

 

ب) مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه مبانی اختصاصی ابطال، در نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت است، طرفین باید در انتخاب محل داوری دقت و احتیاط کافی را بکنند تا با قواعد و شرایط خاص و نا منتظری که تخطی از آن‌ها می‌تواند موجب ابطال رای داوری شود، مواجه نشوند.

در مورد مبانی اختصاصی موجود در برخی از کشورهای تابع حقوق روم، علاوه بر مبانی مشترک ابطال، در محور اساسی جلب توجه می‌کند:

• دادرس مأمور رسیدگی به دعوای ابطال، معمولاً به دنبال آن است که از رعایت قواعد رسیدگی داوری‌های محلی اطمینان حاصل کند. او به ویژه، بر رعایت این قواعد در مورد تعداد داورها و شکل رای داوری (مسأله تعلیل و توجیه رای و امضاء و … ) نظارت می‌کند؛
• در صورت تحصیل رای داوری از طریق تقلب یا کشف مدارکی دال بر تقلب بعد از اعلام رای داوری، امکان درخواست تجدیدنظر یا فسخ و ابطال رای وجود دارد.[۳]

 

۲-۴-۲-۲- اثر دادرسی ابطال

الف) ردّ دادرسی ابطال به عنوان مبنای عدم اجرا

بررسی برخی از دعاوی نکات مهم و در عین حال ظریفی را در این بحث بر ما آشکار می‌سازد:

در دعوای یک شرکت هنگ‌کنگی (اس.پی. پی) علیه جمهوری عربی مصر دیوان داوری اتاق بازرگانی، رایی به نفع خواهان در پاریس صادر نمود. یک ماه بعد، مصر ابطال رای را از دادگاه فرانسوی خواست، در حالی که شرکت هنگ‌کنگی (اس. پی. پی.) درخواست اجرای آن را از رئیس دادگاه ناحیه‌ای آمستردام نمود. مصر بر مبانی مختلفی، از جمله الزام آور نبودن رای به دلیل جریان دادرسی ابطال، نسبت به اجرای آن در هلند اعتراض کرد. دادگاه هلندی رای را الزام آور دانست، زیرا، راه پژوهش خواهی نسبت به ماهیت آن نزد دادگاه یا دیوان داوری دیگر باز نبوده است. به نظر دادگاه «صرف شروع دعوای ابطال … مستلزم الزام آور تلقی نشدن رای داوری نیست» در غیر این صورت، اخذ تایید دادگاه کشور محل صدور، در مورد رای داوری ضروری بود، حال آنکه چنین نیست، زیرا، این ادعا بیان مجدد دستور اجرای دوگانه است، چیزی که در کنوانسیون نیویورک حذف شده است.[۴]

اظهار نظر دادگاه هلندی نشان می‌دهد آنچه مانع از الزام آور گردیدن رای است، باز بودن طرق عادی اعتراض به رای و امکان تجدیدنظر در ماهیت آن است، مانند امکان پژوهش خواهی از رای نزد دادگاه دولتی یا دادگاه داوری دیگر، نه صرف امکان اعتراض به رای از یک طرف فوق‌العاده مانند درخواست ابطال رای در معنای اخص. نکته ظریف و بسیار مهم دیگری که به هنگام مطالعه برخی از این آراء جلب توجه می‌کند، ترتیب اثر ندادن دادگاه‌های محل اجرا به تعلیق قهری رای داوری است: یعنی تعلیقی که بر اساس مقررات نظام حقوقی کشور محل صدور رای، به صرف ثبت دعوای ابطال و جریان دادرسی آن، بدون نیاز به تصمیم مقام قضائی بر رای عارض می‌شود.

دادگاه هلندی در دعوای اس.پی.پی علیه جمهوری عربی مصر، دفاع دیگر مصر، مبنی برعدم امکان اجرای رای به دلیل تعلیق خود به خود آن به موجب حقوق فرانسه (م ۱۵۰۶ ق.آ.د.م جدید فرانسه) به واسطه طرح دعوای ابطال را ردّ کرد و استدلال نمود، تعلیق خود به خود رای به موجب حقوق فرانسه، مبنایی برای امتناع از اجرای آن بر اساس کنوانسیون نیویورک نیست.

 

ب) امکان توقیف اجرا به علت دادرسی ابطال

تا آنجا که به اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط می‌شود، دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا، دست کم، مجاز در به کار گیری راه حل دوم هستند و می‌توانند رسیدگی‌های اجرایی را تا تعیین تکلیف دادرسی ابطال توقیف نمایند. مثلاً ماده شش کنوانسیون نیویورک، به مرجعی که در مقابل آن به رای داوری استناد شده، اجازه داده است که چنانچه مناسب و مقتضی بداند، تصمیم به اجرای رای را به تعویق اندازد. همچنین مرجع مزبور می‌تواند در صورت درخواست خواهان اجرای رای، به طرف دیگر دستور دهد که تأمین مناسب تودیع کند.[۵]

کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ نیز در بند چهار ماده ۵۱ و بند پنج ماده ۵۲، موارد توقیف اجباری و اختیاری اجرای رای را برشمرده است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی که تقاضای بازنگری یا ابطال رای مطرح شود، دیوان، چنانچه تشخیص دهد که اوضاع و احوال پرونده اقتضاء می‌کند، می‌تواند اجرای رای تحت رسیدگی را موقوف سازد. ولی اگر خواهان، تقاضای توقیف اجرای رای را در درخواست خود ذکر کرده باشد، توقیف اجرا موقتاً تا هنگام صدور حکم نسبت به درخواست، اجباری است.

از لحاظ نظام‌های حقوق ملی، محققان معتقدند بهتر است برای این پرسش، پاسخ ثابتی به دست ندهیم و این امر را به دادگاه مأمور رسیدگی به درخواست اجرا بسپریم. بدین توضیح که اگر دادگاه مزبور احساس می‌کند اعتراض مطروحه در خارج، جهت اطاله دادرسی مطرح شده و یا اینکه ابطال احتمالی، در کشور او مورد پذیرش و شناسایی قرار نخواهد گرفت، بتواند دستور اجرا را اعلام کند. قانون گذاران برخی از کشورها به اختیار دادگاه در این زمینه تصریح کرده‌اند. مثلاً، مقنن هلندی به دادرس مأمور صدور دستور اجرا، اختیار داده که با توجه به میزان مناسبت و مصلحت توقیف یا اجرای رای، به طور خاص و موردی نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

 

ج) اثر حکم ابطال

اثر مهم و اصلی ابطال رای در کشور مبدأ را باید امتناع و حتی عدم امکان اجرای آن در کشورهای دیگر دانست. دیدگاه عمومی نظام‌های حقوقی ملی و رویه متداول مراجع قضایی کشورها همیشه به همین منوال بوده است و مبانی عمومی حقوق نیز چنین اقتضاء می‌کند. زیرا، تأثیرگذاری یک حق از لحاظ بین‌المللی از دو قاعده پیروی می‌کند: اولاً، حق باید در کشور محل تشکیل مطابق قانون صالح معتبر به وجود آمده باشد؛ و ثانیاً، حق مزبور، همان اثری را که قانون صالح در کشور محل تشکیل بر آن مترتب کرده است، به وجود می‌آورد. یعنی حق مورد بحث نمی‌تواند در مملکت دیگر اثر بیشتری را به بار آورد. بدین ترتیب، علی‌الاصول، نباید بتوان صحبت از تشکیل صحیح و معتبر رای داوری باطل شده یا حق موضوع آن نمود و نیز طبیعی است که نمی‌توان در کشورهای دیگر برای رای داوری باطل شده، اثری چون قابلیت اجرا را که در کشور محل صدور (کشور محل تشکیل که به اصطلاح مناسب‌تر کشور مبدأ نامیده می‌شود) فاقد است، قائل گردید.

این دیدگاه عمومی، تقریباً به همه اسناد بین‌المللی ذی‌ربط، از جمله کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ به عنوان جهان شمول ترین عهدنامه موجود در زمینه حقوق خصوصی بین‌المللی راه یافته و صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج آن به عنوان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی، احصا گردیده است.

محققان تصریح کرده‌اند که ابطال رای در کشور مبدأ به عنوان دلیلی برای ردّ اجرای رای، تقریباً همیشه بر پایه قواعد و مبانی عمومی حقوق، در کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است و حتی برخی از کشورها از آن تفسیر وسیع به عمل آورده‌اند. مثلاً وقتی دادرس دادگاه کانتون وُد سوئیس در دعوای اس. ای. ای. ای. علیه یوگسلاوی رای داوری صادره را رای داوری به مفهوم مطروحه در قانون آیین دادرسی مدنی کانتون مزبور تلقی نمی‌کند و به تبع، از ثبت و صدور دستور اجرای آن امتناع می وزرد، دیوان عالی هلند، عمل استرداد رای داوری به مودع و عدم ثبت و صدور اجرائیه را در حکم تصمیم به ابطال رای توسط دادگاه سوئیسی تلقی و درخواست اجرای آن را ردّ می‌کند.[۶]

 

۲-۴-۳- نظارت قضایی در کشور محل اجرای رای

۲-۴-۳-۱- نقض حدود اختیارات قضایی

عدالت داوری بر روی قرارداد داوری بنیان نهاده شده است و این امر به طور طبیعی مقتضی نتایج ذیل است:

اول باید یک قرارداد داوری معتبر (واحد شرایط صحت قرارداد) وجود داشته باشد، تا اساساً بتوان برای داور یا دیوان داوری تصور صلاحیت رسیدگی را نمود؛

دوم قلمرو قرارداد مزبور که در واقع حدود صلاحیت داوران را تعیین می‌کند، از لحاظ شخصی و موضوعی باید به نحوی که خواهد آمد، دقیقاً رعایت شده باشد و داوران از حدود صلاحیت خویش تجاوز نکرده باشند؛

سوم علاوه بر رعایت قلمرو شخصی و موضوعی قرارداد داوری و عدم نقض حدود صلاحیت، در مورد ترکیب دیوان داوری و نیز آیین داوری (نحوه عمل داوران در رسیدگی به اختلاف) باید علی‌الاصول، از مفاد توافق طرفین عدول نشده باشد. نقض هر یک از موارد فوق، نقض حدود اختیارات قضائی توسط داوران محسوب و از مبانی ردّ درخواست اجرای رای است.

با توجه به مراتب فوق، مطالب این مبحث طی سه بند مورد بحث قرار می‌گیرند:

 

الف) عدم اعتبار قرارداد داوری

قرارداد داوری نیز مانند سایر قراردادها در صورتی معتبر است که متضمن شرایط صحت قرارداد یعنی قصد و رضا و اهلیت طرفین، قابل داوری بودن موضوع دعوی، شرایط شکلی و تشریفات لازم باشد. به علاوه ، در برخی نظام‌های حقوقی که پیش بینی قرارداد داوری به صورت یک شرط ضمن قرارداد اصلی – که علی‌الاصول ناظر به اختلافات آتی است – منع گردیده است، این ممنوعیت نیز باید لحاظ گردد گرچه محدودیت مزبور به موجب عمده معاهدات بین‌المللی ناظر به موضوع، از بین رفته و غالب نظام‌های حقوقی که حاوی چنین منعی بوده‌اند هم، در اصلاحات صورت گرفته نسبت به قوانین داوری خود، این منع را برداشته‌اند.

به هر حال، دادگاهی که به هدف اجرای رای داوری، می‌خواهد بر قرارداد داوری از لحاظ تامین شرایط صحت مورد اشاره، اعمال نظارت قضائی نماید، باید در درجه اول، قانون قابل اعمال نسبت به موضوعات مزبور را تعیین کند. اجمالاً می‌توان گفت که در مورد آرای مشمول کنوانسیون‌های مربوطه، نسبت به موافقت نامه داوری به طور کلی و یا نسبت به شرط صحت متنازع فیه، به طور خاص، قابل اعمال اعلام شده است. مثلاً قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از اجرا، قانون قابل اعمال نسبت به اهلیت طرفین و موافقت نامه داوری را این گونه مشخص می‌کند: « … الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دوم، طبق قانون قابل اعمال نسبت به ایشان به جهتی فاقد اهلیت بوده و یا اینکه موافقت نامه مزبور حسب قانونی که طبق توافق طرفین بر آن حاکم است یا در فقدان هرگونه قرینه‌ای بر توافق طرفین نسبت به قانون حاکم، حسب قانون کشوری که رای داوری در آنجا صادر شده است، فاقد اعتبار است… » بدین ترتیب، بر اساس این مقرره، کنوانسیون نیویورک مساله قانون حاکم بر اهلیت را به طور کلی به نظام‌های حقوقی ملی سپرده است و قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری را در وهله اول قانون منتخب طرفین و در سکوت ایشان قانون محل صدور رای دانسته است. این شیوه عمل، اداره داوری تجاری بین‌المللی را ساده‌تر می‌سازد، زیرا در فرض سکوت طرفین، قانون حاکم بر آیین داوری و قانون حاکم بر موافقت نامه داوری، به موجب کنوانسیون نیویورک ، یکسان است و وحدت قواعد که امری مطلوب است، تا حد امکان تامین شده است.[۷]

در مورد آرایی که مشمول معاهدات بین‌المللی مانند کنوانسیون نیویورک نیست، دادرس اعمال کننده نظارت قضائی، بی تردید، جهت یافتن قانون حاکم بر موافقت نامه و یا برخی شرایط صحت آن که وضعیت ویژه‌ای دارد، مانند شرط اهلیت، به قواعد حل تعارض کشور خود مراجعه خواهد نمود. از این لحاظ ممکن است دیدگاه‌های نظام‌های حقوقی مختلف، متفاوت گردد.

به هر تقدیر، در ذیل بحث‌انگیزترین و مهم‌ترین شرایط صحت قرارداد داوری و ثاثیر آن بر اجرای رای داوری، مورد مطالعه قرار می‌گیرد:

 ۱- عدم اهلیت

عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری یا یکی از آنان، مانند هر قرارداد دیگری، موجب بی اعتباری آن می‌گردد و از آنجا که نتیجه اصلی قرارداد داوری ایجاد صلاحیت برای مرجع داوری جهت رسیدگی به اختلافات موضوع قرارداد است ، بی اعتباری قرارداد مزبور، موجب فقدان این اثر و مانع از پیدایش صلاحیت رسیدگی برای داوری و به تبع، از جمله علل ردّ درخواست اجرای رایی است که توسط مرجع فاقد صلاحیت صادر گردیده است.

تشخیص اهلیت یا عدم اهلیت بر اساس اسناد بین‌المللی مشهور مانند کنوانسیون نیویورک (قسمت «الف» از بند یک ماده پنج) و کنوانسیون اروپایی (بند دو ماده شش) به نظام‌های حقوقی ملی مرتبط ارجاع داده شده است، چه، به عبارت مجمل ولی ظاهراً جامع «قانون قابل اعمال نسبت به ایشان [طرفین]» اکتفا گردیده است. این عبارت هم نظام‌های حقوقی ملی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق تابعیت، و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق محل اصلی تجارت تعیین می‌کنند، در بر می‌گیرد و هم نظام‌های حقوقی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق قانون اقامتگاه و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق قانون محل تشکیل. بدین ترتیب کنوانسیون‌های مزبور، اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی در زمینه اهلیت را مورد تایید قرار داده‌اند.

تشخیص مساله اهلیت یا عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری در بادی امر ساده به نظر می‌رسد، ولی شرط مزبور در مورد اشخاص حقوقی به طور کلی و در مورد دولت‌ها و مؤسسات دولتی طرف قراردادی داوری به طور خاص، مشکلاتی را به ظهور رسانیده است. در مورد مطلق اشخاص حقوقی اعم از عمومی یا خصوصی، مهم‌ترین مساله، اثبات اختیار امضای موافقت نامه داوری بر اساس قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه شخصی حقوقی، از سوی کسی است که به ادعای نمایندگی شخص مزبور اقدام به امضای موافقت نامه  کرده است. در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی یعنی دولت‌ها و مؤسسات دولتی، مشکلات موجود عمیق‌تر می‌شوند، زیرا تعداد قابل توجهی از نظام‌های حقوقی ملی در قوانین داخلی خود – که حسب مورد ممکن است قانون اساسی یا قانون عادی یا برخی آیین نامه‌ها و تصویب‌نامه‌ها باشد – ممنوعیت‌ها یا محدودیت‌هایی را برای مراجعه دولت یا مؤسسات دولتی به داوری در نظر گرفته‌اند و نقض این مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و به تبع، عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری گردیده است.[۸]

[۱] لالیو، پیر (۱۳۷۲). اجرای احکام داوری بین‌المللی، ترجمه سوسن خطاطان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۱۶ و ۱۷، ص ۳۴۴-۳۴۱٫

[۲] نوبهار، محمد رسول (۱۳۸۹). انکان تجدید نظر در آرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد شوشتر، ص ۶۸٫

[۳] داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲). شناسایی و اجرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد تهران جنوب، ص ۳۳٫

[۴] لالیو، پیشین، ص ۳۴۰٫

[۵] جنیدی، پیشین، ص ۱۵۰٫

[۶] روس، شارل (۱۳۵۰). حقوق بین‌الملل عمومی، ترجمه محمد علی حکمت، انتشارات دانشگاه تهران، ص ۱۱۴٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۴۰٫

[۸] همان، ص ۲۴۱٫

پایان نامه حقوق با موضوع : قسم بر انجام عملی توسط دیگری

مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه می­خواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می­ کند که دین متنارع فیه  پرداخت کرده است.

مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگند­خورده

مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه می­خواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می­ کند که چنین عملی را انجام نداده است.

مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری

هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه می­خواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد می­ کند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.

در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:

آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟

جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می­شود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده

البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا   بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می­شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری و ۲۸۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص  اموال می ­تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حق­الناس ثابت ولی حد ثابت نمی­ شود.

و همچنین با عنایت به ماده ۳۵ قانون مدنی و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.

قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.

مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری

در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد می­شود. از مطالب فوق می­توان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار می­رود و گاهی برای رد   و گاهی برای نفی علم.

گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم

هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد می­توان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۷۷ به این امر اشاره دارد.

«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق می­گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مال­الاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می ­تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده ۲۰۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:

در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی می ­تواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی  اثبات کند.

گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان  سوگند:

هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت می ­تواند بااتیان  سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.

ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».

گفتار سوم: سوگند بر نفی علم

هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد می­شود.

گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی­تواند دلیل قرار گیرد.

ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی می­گوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می ­تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.

۱- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکت­ها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکت­ها و مؤسسات ملی باشند نمی­تواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.

۲- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم می­توان درخواست قسم نمود.

۳- دعوای تصرف عدوانی. مدعی تصرف عدوانی نمی­تواند از منکر آن درخواست نماید که عدم تصرف خود سوگند یاد کند.

۴- دعوای مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است، نباشد مدعی نمی­تواند از منکر مزاحمت، درخواست سوگند نماید مگر آن که در دعوای مزاحمت، مدعی علیه ادعا کند که ذیحق در عملی می­باشد که موجب مزاحمت شده است که در این صورت مدعی می ­تواند نسبت به آن امر درخواست سوگند کند.

۵- دعاوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می­شود.

۶- دعاوی راجع به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق التصنیف، حق اختراع و امثال اینها.

مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم

قسم هرگاه تکرار شود مقسمٌ­به متفاوت باشد. مثلا بگوید: «والله و الرحمن» در این صورت دو قسم محسوب می­شود هرچند مقسم علیه یکی باشد و یا مختلف باشد. این در صورتی است که قصد و منظورش از تکرار قسم، تأکید قسم قبلی نباشد. اما اگر منظورش تأکید قسم سابق باشد یک قسم محسوب می­شود.

اگر چند قسم یاد کند و نوع آنها مختلف باشد مثل قسم به ظهار و ایلاء برای هرکدام از آنها سوگند­ها یک کفاره لازم است.

هرگاه کسی به جمیع اسماء خداوند در یک لفظ قسم یاد کند، فقط یک کفاره لازم می­شود.

گفتار اول: تعدد سوگند

طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ « نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه نفر مرد …….» وطبق ماده ۳۳۷ « سوگند شاکی خواه مرد باشد و خواه زن، جزء نصاب قسم محسوب می­شود لیکن، به موجب ماده ۴۵۶ نصاب قسامه در جراحات به شرح زیر است:

۱- در جنایتی که موجب دیه کامل است، شش قسم.

۲- در جنایتی که موجب پنج ششم دیه کامل است، پنج قسم.

۳- در جنایتی که موجب دو سوم دیه کامل است، چهار قسم.

۴- در جنایتی که موجب یک دوم است، سه قسم.

۵- در جنایتی که موجب یک سوم است، دو قسم.

۶- در جنایتی که موجب یک ششم دیه کامل یا کمتر از آن است، یک قسم.

مطابق تبصره ۲ ماده ۴۵۶، «در مورد هر یک از بندهای فوق، چنانچه مقدار دیه بیش از مقدار مقرر در آن بند و کمتر از مقدار مقرر در بند قبلی باشد، رعایت نصاب بیشتر لازم است. پس اگر دیه جراحت به مقدار یک چهارم و یا یک پنجم دیه کامل باشد، برای اثبات آن نصاب یک سوم یعنی دو قسم لازم است».

مطابق تبصره ماده ۴۶۱ قانون مجازات سابق مصوب ۱۳۷۰ «قسامه برای کوری دو چشم ۶ قسم و برای کوری یک چشم ۳ قسم و برای کم بینایی نسبت به کم شدن آن می­باشد اعم از اینکه مدعی به تنهایی قسم یاد کند یا با افراد دیگر».

با توجه به تبصره ماده ۴۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در آن قسامه را برای اثبات یا نفی قصاص و دیه معتبر دانسته از نظر قانون ایران بنظر می­رسد که در جراحاتی که دیه مقدرنداشته و موجب ارش است با قسامه قابل اثبات نیست. البته در استفتائاتی  که برخی از مراجع تقلید شده است برخی معتقد به جاری شدن قسامه و برخی معتقد به جاری نبودن آن­اند.

گفتار دوم: تکرار سوگند

با توجه به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا قسم خورندگان وی در قتل نمی­تواند سوگند خود را تکرار کنند تا به نصاب پنجاه قسم برسد. این حق در مورد قتل به موجب ماده ۳۳۸ قانون مذکور تنها برای قسم خورندگان متهم در راستای حفظ حقوق وی پیش ­بینی شده است. بدین ترتیب، چنانچه تعداد قسم خوردگان متهم کمتر از پنجاه نفر باشد. هر یک می ­تواند بیش از یک قسم بخورند به نحوی که پنجاه قسم کامل شود. همین­طور، به موجب همین ماده «…. با نداشتن ادا کنندۀسوگند،خودمتهم خواهم ردخواهزن سوگند­ها را تکرار می­نماید و تبرئه می­شود. لیکن، به نظر می­رسد با توجه به تأکید ماده ۳۳۸ به نداشتن ادا کنندۀسوگند»برای قبول تکرارقسم،قاضی بایدمتوجه شودکه متهم پنجاه  نفرخویشان وبستگان نسبی ندارد و یا خویشان و بستگان او پنجاه نفر یا بیشتر هستند ولی حاضر به قسم خوردن نمی­باشند.

در اینجا ممکن است. با مقایسه مواد مختلف قانون سؤالی به ذهن برسد: آیا متهم زن جهت تبرئه خود می ­تواند به تکرار سوگند اقدام نماید و آیا شاکی زن می ­تواند خود همراه چهل و نه خویشاوند ذکور سوگند یاد کند تا عدد سوگندها به نصاب پنجاه برسد؟ قید حالت به شرح زیر قابل تصور است:

۱- در صورتی که شاکی زن باشد طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی سوگند او جزء نصاب محسوب می­شود. و او باد چهل و نه خویشاوند مرد را هم برای اداء سوگند حاضر نماید در غیر اینصورت این صورت ادعای او ثبات  نمی­ شود.

ولی از دیدگاه فقهی در تحریرالوسیله و برخی دیگر از کتب فقهی امکان اداء سوگند شده است توسط مدعی چه زن و چه مرد در صورت فقدان خویشان نسبی پیش ­بینی شده است اما اصلاحات قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۰ امکان تکرار سوگند را از مدعی سلب مرده و همین موضع در ماده ۳۳۶ * قانون، مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیر پذیرفته شده است.  ^[۱۵]

۲- در صورتی که متهم زن بوده و هیچ خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن نباشد یا نداشته باشد، وی می ­تواند برای تبرئه خود به موجب ماده ۳۳۸ پنجاه بار سوگند بخورد و تبرئه شود.

۳- هرگاه متهم زن بوده و خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن باشد، داشته باشد، خود زن نمی­تواند یکی از سوگند خورندگان باشد. بلکه در صورت لزوم خویشاوندان ذکور به موجب ماده ۳۳۸ باید سوگند خود را تا حد نصاب پنجاه تکرار نمایند.

در جنایات بر اعضاء و منافع بر خلاف قتل، مجنی علیه (یعنی مدعی) چه زن باشد چه مرد می ­تواند در صورت نبودن نفرات لازم…. به همان اندازه قسم را تکرار کند (تبصرۀ ۱ ماده ۴۵۶ قانونمجازاتاسلامی). دلیل پیش ­بینی این امتیازبرای مدعی درجراحات،ضمانت اجرای حفیف تر قسامه درجراحات ونیزاین است که دراینجا برخلاف قتل، مدعی شخص مجنی علیه است که قول او بیش از قول خویشان مدعی قتل قابل پذیرش می­باشد. زیرا وی، مثلاً ممکن است ایراد جراحت از سوی کسی علیه خود را به چشم دیده یا از خصومت دیگری با خود کاملاً مطمئن و از این رو حاضر به تکرار قسم به مقدار لازم باشد. شاید بر اساس همین استدلال «قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ در جنایات مادون نفس  سوگند خوردن شخص مجنی علیه را در همه حالات ضروری می­دانست. لیکن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این   را حذف کرده است».

مبحث ششم: توکیل در قسم

قسم یاد کردن قابل توکیل نیست ماده ۱۳۳ قانون مدنی می­گوید: «قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی­تواند به جای موکل قسم یاد کند» اما تقاضای قسم قابل توکیل است صدر ماده مذکور اذعان می­دارد که تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می ­تواند طرف را قسم دهد زیرا هر امری که قانون ان خصوصیت شخص معین در انجام آن منظور نباشد قابل توکیل است و تقاضای قسم از آن قبیل اعمال می­باشد.

همچنین در ماده ۳۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ می­گوید: «…   سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست».

[۱]عزیز محمدی، محمد. قسم در فقه و حقوق، نشر احسان، ۱۳۹۲، ص ۱۲۲٫

[۲]همان ص۱۲۳

[۳]ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک. در مواردی که فعل خصومت یا اثبات دعوا با قسم شرعی محقق می­شود هر یک از اصحاب دعوا می ­تواند از حق قسم خود استفاده کند.

[۴]ماده ۲۸۰ ق.آ.د.م. در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق­الناسی آن سوگند * است.

[۵]ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. مگر این خلاف آن ثابت شود.

[۶]نشست قضایی در دادگستری قروه، مرداد ۸۳٫

[۷]کاتوزیان، ناصر. محشای قانون مدنی، میزان، ۱۳۹۲٫

[۸]مختاری، رحیم. ادله اثبات دعوا، مجد، چاپ اول، ۱۳۹۲٫

[۹]الحنبل  ابراهیم بن محمدعبدالله بن مفلح،المبدع، ۲۸۰۱۹٫

[۱۰]سلیمان بن عمربن محمد،حاشیه ، ۴/۳۲۱٫

[۱۱]صادقی، میرمحمد. جرایم علیه اشخاص، نشر میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۴۶۳٫

[۱۲]همان.

[۱۳]استثنائات قضایی، مهرماه ۱۳۹۰، صص ۴۶- ۴۵٫

[۱۴]این   در ماده ۲۴۹ قانون مجازات اسلامی سابق، مصوب ۱۳۷۰، آمده بود.

[۱۵] -امام خمینی، تحریر الوسیله ص۱۲۵

[۱۶]همان.

[۱۷]ر.ک. ماده ۲۵۴ قانون مجازات اسلامی سابق ۱۳۷۰٫

[۱۸]امامی، حسن. حقوق مدنی ۶، انتشارات اسلامیه، ص ۲۶۲٫

پایان نامه حقوق درباره ضابطه غرامت از دیدگاه مراجع داوری بین المللی در سلب مالکیت نامشروع

از آنچه آورده شد، مشخص می شود که حقوق بین الملل عرفی و نیز معاهدات بین المللی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، اصل پرداخت غرامت را در موارد سلب مالکیت، به رسمیت شناخته و تأیید کرده اند. اگر غرامت پرداخت نشود (یا حداقل وعده پرداخت غرامت داده نشود) و یا سایر شروط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت رعایت نشوند، سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل نامشروع بوده و موجب طرح مسوولیت بین المللی دولت می باشد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسوولیت بین المللی دولت ها در ارتکاب اعمال متخلفانه بین المللی، در ماده ۳۱[۱] بیان میدارد:

 

1. دولت مسوول، متعهد است که زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی را به طور کامل جبران کند
2. زیان عبارت از هر گونه خسارتی اعم از مادی یا معنوی است که از فعل متخلفانه بین المللی دولت، ایجاد شود.

مواد ۳۴ تا ۳۶ طرح، قاعده کلی مطروحه در ماده ۳۱ را که ملازمه با این بحث دارد، تبیین می کنند:

ماده ۳۴- جبران کامل زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی، مطابق مقررات این فصل  به شکل اعاده وضع به حال سابق، غرامت و جلب رضایت است که مفرداً یا مجتمعاً بر طبق مقررات این فصل صورت می گیرد.

ماده ۳۵- دولت مسوول فعل متخلفانه ملزم است که اعاده وضع به حال سابق کند یعنی وضعیتی را که پیش از ارتکاب فعل متخلفانه وجود داشته است، مجدداً برقرار کند مشروط بر آنکه و تا حدی که اعاده وضع به حال سابق:

(الف) از نظر مادی غیر ممکن نباشد

(ب) متضمن تحمیل تکلیف خارج از تناسب با مزیتی که از اعاده وضع به حال سابق به جای پرداخت غرامت حاصل می گردد، نباشد.

ماده ۳۶

1. دولت مسوول فعل متخلفانه بین المللی، ملزم است بابت خسارتی که از ناحیه آن فعل ایجاد شده، در صورتی که خسارات با اعاده وضع به حال سابق جبران نشود، غرامت بپردازد.
2. غرامت باید هرگونه خسارت قابل ارزیابی مالی همچون عدم النفع را تاجایی که مسلم است، دربرگیرد.

 

بنابراین، چنانچه سلب مالکیت نامشروع باشد، وظیفه دولت، اعاده وضع به حال سابق است و تنها در مواردی که به هر دلیل، اعاده وضع میسر نباشد، مبحث غرامت و جبران خسارت پولی، مطرح می شود.

رویه قضایی و داوری بین المللی نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تمایز قائل است. در داوری قضیه Walter Fletcher، داور پس از نامشروع خواندن سلب مالکیت اعلام نمود که وفق قانون، دارایی های مصادره شده باید به خواهان بازگردانده شود.

به شرحی که در ادامه می آید، مراجع داوری بین المللی، رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف را، بهترین بیان و نمود حقوق بین الملل عرفی می دانند. دیوان در این قضیه ، بیان داشت:

«اصل اساسی مندرج در مفهوم فعل غیر قانونی- که به نظر می رسد توسط رویه بین المللی و به ویژه تصمیمات دیوان های داوری بین المللی نیز پذیرفته شده است- آن است که جبران خسارت باید تا حد امکان، تمامی آثار و نتایج فعل غیر قانونی را از میان برده و وضعیت میان طرفین را به حالت قبل از ارتکاب فعل متخلفانه، بازگرداند.

اعاده وضع به حال سابق یا در صورت عدم امکان، پرداخت مبلغی معادل ارزش اعاده وضع به حال سابق، در صورت ضرورت، حکم خسارت وارده که با اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت در ازای آن جبران نمی شود، همگی از جمله اصولی هستند که در تعیین مبلغی که به عنوان غرامت ناشی از فعل مغایر حقوق بین الملل باید پرداخت شود، مورد استفاده قرار می گیرند.»

دیوان در قضیه فوق، با مسأله سلب مالکیت مشروع مواجه نبود و صرفاً به ذکر این نکته بسنده نموده که در موارد سلب مالکیت مشروع، اعاده وضع به حال سابق لازم نیست و باید قیمت عادلانه ارزش اموال در هنگام مصادره و سود آن تا روز پرداخت، محاسبه و پرداخت گردد.

رأی دیوان داوری در قضیه Topco V. Libya، به شدت تحت تأثیر رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف، صادر شده است. به موجب این رأی، در مواردی که ملی کردن با موازین حقوق بین الملل منطبق نباشد، خسارت مناسب، طبق اصول حقوق بین الملل و حقوق لیبی، عبارت است از اعاده وضع به حال سابق یعنی قرار دادن شرکت خواهان در حالت قبل از ملی شدن قرارداد.

این رأی البته، مورد استقبال و اقبال شرکت های نفتی قرار گرفت ولی از جانب کشورهای در حال توسعه و نیز حقوقدانان معتدل غربی مورد انتقاد قرار بوده است.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز به تفکیک میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع توجه داشته است. دیوان در قضیه Amoco V. Iran بیان داشت:

«سلب مالکیت که هدف از آن فقط فرار از تعهدات قراردادی دولت یا واحدهای تحت کنترل است، نمی تواند طبق حقوق بین الملل مشروع باشد. چنین سلب مالکیتی، به واقع خلاف اصل حسن نیت است و مشروع و موجه دانستن آن مغایر  این قاعده جا افتاده و مسلم است که دولت می تواند و حق دارد به موجب قراردادی که با شرکت های خارجی منعقد می کند، خود را در مقابل آن شرکت ها متعهد نماید… به علاوه، عموماً پذیرفته شده که دولت حق ندارد اموال شرکت خارجی را صرفاً بنا به ملاحظات و انگیزه های مالی، سلب مالکیت نماید.»

دیوان، در مورد غرامت قابل پرداخت می گوید:

«اگر مصادره مشروع باشد، ضابطه و میزان غرامت، ارزش موسسه بازرگانی در موقع سلب مالکیت محسوب می شود؛ حال آنکه در مصادره غیر مشروع، این ارزش فقط بخشی از غرامت قابل پرداخت است. در هر صورت، حتی در مصادره غیر مشروع، خساراتی که واقعاً وارد شده، ملاک تعیین غرامت است.»

البته دیوان در این پرونده، در نهایت رأی به مشروعیت اقدام ایران صادر نمود.

ذکر این نکته ضروری است که رویه دیوان داوری ایران و امریکا، همواره قائل به تفکیک میان مصادره مشروع و نامشروع نبوده است. برای مثال دیوان در قضیه Philips V.  Iran، به بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت میان ایران و ایالات متحده، ارجاع داده و بیان می کند که این ماده، تفاوتی میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع قائل نشده و در هر مورد حکم به پرداخت غرامت نموده است.

در رویه داوری ایکسید اغلب مشاهده می شود که تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع، ملاک عمل داوران می باشد. دیوان در پرونده SPP V. Egypt، مقرر نمود:

«… خواهان ها با توجه به سلب مالکیت مشروع، خواستار غرامت هستند و نه خسارت زیان وارده به واسطه یک عمل غیر قانونی مثل نقض قرارداد. نکته اساسی… در تعیین غرامت مناسب… این است که خواهان ها، محق به دریافت غرامت عادلانه آنچه از آنها سلب مالکیت شده، هستند و نه خسارات مربوط به نقض قرار داد.»

این مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[2] نیز عنوان نمود:

«رأی مربوط به مبلغ سرمایه گذاری خواهان، همسان با اصل مطرح در قضیه کارخانه کوزروف است… یعنی، در جایی که دولت بر خلاف تعهدات خود عمل نموده باشد، رأیی که برای خواهان صادر می شود، باید تا حد امکان، تمامی آثار عمل نامشروع را از میان برده و وضعیتی را که احتمالاً در صورت عدم ارتکاب عمل متخلفانه وجود می داشت، برقرار نماید.»

در قضیه CMA V. Argentina نیز، مجدداً مرجع داوری ایکسید به رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف استناد نمود:

«اعاده وضع به حال سابق، استانداردی است که برای برقرار ساختن مجدد وضعیتی که قبل از ارتکاب عمل متخلفانه وجود داشته است، به کار می رود؛ مشروط به آنکه این اقدام از لحاظ مادی ناممکن نبوده و در قیاس با غرامت، بار نامتناسبی را بر خوانده تحمیل نکند».

موضوع تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع و آثار ناشی از هر یک، در قضیه ADC V.  Hungary نیز مطرح شد. ماده ۴ معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان قبرس و مجارستان، متذکر سلب مالکیت و غرامت ناشی از آن بود؛ ولی دیوان داوری، این ماده را شامل موارد سلب مالکیت مشروع و غرامت ناشی از آن می دانست و اعتقاد داشت که نمی توان از این ماده، در موارد سلب مالکیت نامشروع نیز استفاده نمود:

«از آنجا که معاهده دو جانبه سرمایه گذاری، شامل قواعد [۳]Lex  Specialis (خاص) که حاکم بر ارزیابی ضرر

و زیان در موارد سلب مالکیت نامشروع باشند، نیست، دیوان داوری می بایست از استانداردهای مفروض حقوق بین الملل عرفی، در این قضیه استفاده کند.»دیوان داوری، سپس به نقل قول از دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کورزوف پرداخت  اعلام نمود که مفاد آن رأی، در خصوص موارد سلب مالکیت نامشروع و از جمله قضیه مانحن فیه، کاربرد دارد:

«واضح و آشکار است که در عمل نمی توان وضعیت را به حالت سابق برگرداند و به همین دلیل در عبارات رأی کارخانه کورزوف، آمده است: «پرداخت مبلغی معادل ارزشی که اعاده وضع به حال سابق، به همراه می آورد» و این موضوعی است که باید در خصوص آن اتخاذ تصمیم شود.»

و از آنجا که ارزش سرمایه گذاری مصادره شده به نحو چشمگیری پس از سلب مالکیت افزایش یافته بود، دیوان داوری بیان داشت:

«… میزان غرامت قابل پرداخت به خواهان توسط خوانده، باید مطابق استاندارد کارخانه کورزوف، محاسبه شود، یعنی خواهان باید غرامتی معادل ارزش بازار سرمایه گذاری مصادره شده تا زمان صدور رأی، دریافت نماید».

مرجع داوری در قضیه Siemens V. Argentina نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تفاوت قائل شد و پس از آنکه، اقدامات آرژانتین را مصداق سلب مالکیت نامشروع دانست، بیان داشت:

«حقوق قابل اعمال برای تعیین میزان غرامت برای نقض تعهدات اینچنینی ناشی از معاهده، حقوق بین الملل عرفی است. معاهده، تنها به تعیین غرامت ناشی از سلب مالکیت مطابق مفاد خود، پرداخته است.»

دیوان، صراحتاً به استاندارد مطروحه در قضیه کارخانه کورزوف و نیز ماده ۳۶ طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسوولیت دولت ها، ارجاع داد و بیان داشت که مطابق حقوق بین الملل عرفی:

«خواهان نه تنها محق به دریافت ارزش دارایی خود تا تاریخ سلب مالکیت است، بلکه همچنین ارزش افزوده آن دارایی تا تاریخ صدور این رأی و نیز زیان های ناشی از آن نیز باید به وی پرداخت شود».

علی رغم این واقعیت که در خصوص مسأله سلب مالکیت، عمده رویه داوری بین المللی متوجه مباحث مربوط به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم شده است، هنوز هم شرایط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت، جایگاه خود را در رویه داوری حفظ کرده است و مراجع داوری، هم صدا با حقوق بین الملل عرفی، مشروعیت سلب مالکیت را منوط به رعایت شرایط هدف عمومی، غیر تبعیض آمیز بودن و پرداخت غرامت، می دانند. به عبارت دیگر، مراجع داوری در قضایای مربوط به سلب مالکیت، مشروعیت اقدام دولت را با توجه به موازین حقوق بین الملل ونیز مفاد معاهدات سرمایه گذاری، مورد ارزیابی قرار می دهند.

علاوه بر این، موازین حقوق بین الملل در خصوص مسوولیت دولت ها نیز مورد توجه مراجع داوری بین المللی بوده و این مراجع در مواقعی که با سلب مالکیت خلاف موازین حقوق بین الملل مواجه می شوند، میزان غرامت را با توجه به موازین حقوق بین الملل در باب مسوولیت دولت ها، محاسبه و تعیین می نمایند.

[۱] متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل، پیشین ، ص ۱۸۴

[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۳] Lex specialis, in legal theory and practice, is a doctrine relating to the interpretation of laws, and can apply in both domestic and international law contexts. The doctrine states that where two laws govern the same factual situation, a law governing a specific subject matter (Lex specialis) overrides a law which only governs general matters (Lex generalis). The situation ordinarily arises with regard to the construction of earlier-enacted specific legislation when more general legislation is later passed. However, in this situation, the doctrine “Lex” may also apply – the younger law overrides the older law. It can be assumed that the legislators planned to override the previous legislation. This principle also applies to construction of a body of law or single piece of legislation that contains both specific and general provisions. The name comes from the full statement of the doctrine (a legal maxim) in Latin: Lex specialis derogat legit general.

 

پایان نامه حقوق با موضوع تفصیل با ملاک نوع مالکیت زمین

برخی از فقها، مالکیت معادن نفت و گاز را به طور مطلق مختص حکومت یا تحت مالکیت عمومی و یا در زمره مباحات ندانسته‌اند و معتقدند بسته به نوع مالکیت زمینی که معدن در آن واقع شده است، حکم مالکیت خود معدن متفاوت می‌باشد. در واقع این دسته از فقها معیار اظهارنظر در مورد مالکیت معادن را، مالکیت زمینی که معدن در آن زمین کشف و ظاهر می‌شود، می‌دانند. مثلا اگر معدن در زمین شخصی کشف شود، مشمول حکمی و اگر در زمین دولتی یافت شود، مشمول حکم دیگری می‌گردد. البته تفاصیلی که فقها در این باب ذکر کرده‌اند، یکسان نمی‌باشد و دیده می‌شود تفصیل یکی با دیگری متفاوت است. ما در این مبحث به بیان دو نوع تفصیلی که در ما نحن فیه از فقها ذکر شده است، می‌پردازیم. در واقع ملاک تفصیل در هر دو نوع مالکیت زمین است ولی حکمی که برای هر نوع زمین ذکر کرده‌اند، متفاوت می‌باشد.

گفتار اول: تفصیل اول بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل فیاض)

یکی از فقها که به طور مفصل به بحث اراضی و معادن پرداخته است، در پایان مباحث و پردازش‌های فقهی خود به این نتیجه می‌رسد که تئوری مالکیت بر معادن ظاهری که معادن نفت و گاز در شمار آنها هستند، بستگی به نوع مالکیت زمینی دارد که معدن مذکور در آن واقع شده است. به عبارت دیگر به عقیده وی نمی‌توان به طور مطلق قائل به مالکیت برای معادن شد، بلکه با توجه به نوع مالکیت زمینی که معدن در آن واقع شده است، مالکیت معدن نیز متفاوت خواهد بود. تفصیل وی به شرح ذیل می‌باشد:

الف) معدن در املاک دولتی

مقصود معدنی است که در ملک دولت یا حکومت یا امام (در لسان فقها)، واقع شده باشد. ایشان می‌فرماید: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی اراضی الدوله على اساس انها تکون من الانفال»[۱] معدن ظاهری که در اراضی دولتی واقع شده است، جزو انفال محاسبه شده و مالکیت آن مختص امام یا حاکم می‌باشد. لذا می‌گوییم اگر معدن نفت و گازی در اراضی دولتی واقع شده باشد، ملکیت آن اختصاص به دولت و حکومت و در رأس آن حاکم دارد. از جمله ثمراتی که مالکیت امام بر معادن دارد، همانطورکه در مبحث اول گفته شد، لزوم اذن وی به منظور تصرف در معادن می‌باشد، چرا که تصرف در ملک دیگری بدون اذن مالک جائز نیست.

ب) معدن در املاک عمومی

وی در ادامه تفصیل خود بیان می‌دارد: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی الاراضی المفتوحه عنوه على اساس انها تکون للمسلمین.»[۲] چنانچه معدن ظاهری مانند معدن نفت و گاز در زمینی که عام المنفعه بوده و یا به عبارت دیگر اگر معدن ظاهری در اراضی مفتوح العنوه یافت شود، معدن مذکور ملک تمام مسلمانان خواهد بود. توضیح اینکه منافعی که از معادن در این‌گونه زمین‌ها بدست می‌آید، لزوماً در راه مصالح فقط مسلمانان صرف می‌شود. در واقع باید بگوییم در صورتی که معادن در اراضی مفتوح العنوه کشف و مورد بهره‌برداری قرار گیرد، اولاً تصدی و اداره آن با امام و یا حاکم می‌باشد و ثانیا امام منافع چنین معدنی را در راه مصالح مسلمانان و نه عموم مردم صرف خواهد نمود.

ج) معدن در املاک خصوصی

مطابق شق سوم از تفصیلی که این فقیه ذکر کرده است، باید بگوییم: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی الاراضی التی تخضع لمبدإ ملکیه خاصه على اساس انها تکون من المشترکات العامه بین کل الناس.»[۳] چنانچه معادن ظاهری در املاک خصوصی یافت شود، معدن مذکور جزو مشترکات عمومی خواهد بود، بدین معنا که این معدن جزو مباحات بوده و هر کسی هر مقدار از آن را حیازت کند، مالک مقدار حیازت شده می‌باشد. بنابراین نکته قابل توجه اینکه طبق بیان فوق علاوه بر املاک عمومی، حتی اگر معدن در زمین‌های خصوصی یافت شود، در زمره مباحات می‌باشد و حیازت آن برای همه مردم جائز خواهد بود.

در بیان تفاوت دسته دوم و سوم از تفصیل مذکور باید بگوییم که اگر معدن  در املاک مفتوح العنوه یافت شود ملک مسلمانان است لکن اگر در املاک خصوصی ظاهر شود جزو مباحات می‌باشد و همه مردم چه مسلمان و چه غیر مسلمان، نسبت به آن حق مساوی دارد. لذا چنانچه معدنی در املاک خصوصی باشد، می‌توان آنرا حیازت کرده و مالک شد برخلاف معدنی که در املاک مفتوح العنوه می‌باشد که در این صورت چون مالک آن مسلمانند نمی‌توان آنرا حیازت نمود. یکی از فقها در این مورد می‌گوید: «معادن ظاهری، سرمایه عمومی محسوب می‌شوند. ولی سرمایه و مالکیت عمومی در اینجا با مالکیت عمومی اراضی مفتوح و آباد فرق دارد. مالکیت عمومی در اراضی، ناشی از اقدام مشترک سیاسی ملت – فتح – بوده و به این دلیل جامعه اسلامی صاحب زمین شناخته شده است. اما در معادن، همه مردم حقوق متساوی دارند. این نتیجه ایست که از تعبیر «مردم» به جای تعبیر «مسلمین» از منابع حقوقی بدست می‌آید.»[۴] البته این نکته را هم بگوییم که به نظر وی در حال حاضر دیگر نمی‌توان بین مردم و مسلمین تفاوت قائل شد. لذا در ادامه اشاره می‌کند که: «به نظر مؤلفین دلیلی در دست نیست که مسلمین به تنهایی صاحب معادن مزبور باشند. بلکه عموم اتباع دولت اسلامی، خواه مسلم یا غیر مسلم صاحب آنها هستند.»[۵] علاوه بر اینها می‌توان گفت معدنی که در اراضی مفتوح‌العنوه کشف می‌شود چون ملک مسلمانان است پس تصدی و اختیار آن با حاکم و حکومت می‌باشد و لذا امام مجاز است به اعمالی که برای بهره‌برداری از منافع ضروری است، اقدام کند. برخلاف معدنی که در اراضی خصوصی یافت می‌شود که چون در زمره مباحات است، حاکم اختیاری در آن ندارد.

گفتار دوم: تفصیل دوم بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل شهید ثانی)

یکی دیگر از فقها در ما نحن فیه تفصیل دیگری را بیان کرده است که در این تفصیل نیز در مورد هر سه نوع مالکیتی که به اعتبار مالک در اراضی متصور می‌باشد، تمایز قائل شده است. وی تئوری‌های مالکیت بر معادن را به سه دسته تقسیم کرده و می‌گوید: «و أما المعادن الظاهره و الباطنه فی غیر أرضه علیه السلام فالناس فیها شرع على الأصح لأصاله عدم الاختصاص … أما الأرض المختصه به فما فیها من معدن تابع لها، لأنه من جملتها و أطلق جماعه کون المعادن للناس من غیر تفصیل، و التفصیل حسن هذا کله فی غیر المعادن المملوکه تبعا للأرض، أو بالإحیاء، فإنها مختصه بمالکها»[۶] وی در واقع ملاک این تفصیل را مالکیت زمین دانسته است و اعتقاد دارد مالکیت معدن موجود در زمین، از مالکیت خود زمین متابعت می‌کند. شایان ذکر است که در این تفصیل فرقی بین معادن ظاهری و باطنی نمی‌بینیم. به عبارت دیگر مطابق این تفصیل، حکم مالکیت معادن نفت و گاز یکسان می‌باشد، چه نفت را معدن ظاهری و چه باطنی بدانیم. هم‌چنین پر واضح است که این تفصیل مبتنی بر نظریه تبعیت معدن از زمین می‌باشد. در واقع معتقدین به تفصیل مذکور بر این باورند که مالک زمین، مالکیت اعماق آن را نیز داراست و هر آنچه در زیر و روی زمین حاصل شود، از آن مالک زمین خواهد بود. به عبارت دیگر مالک زمین، مالک ما فی الارض و ما علی الارض نیز خواهد بود. حال در اینجا به توضیح تفصیل مذکور از شهید ثانی می‌پردازیم:

الف) معدن در املاک دولتی

در این حالت با توجه به عبارت «أما الأرض المختصه به، فما فیها من معدن تابع لها» اگر معدنی در زمین‌های مختص به امام یا همان دولت و حکومت یافت شود، مالکیت معدن یافت شده به تبع از زمین، برای دولت می‌باشد. برای مثال اگر در ایران معدنی در اراضی‌ای که در تملک ارگان‌ها یا اداره‌جات دولتی است، یافت شود، مالکیت این معدن از آن حکومت خواهد بود و اختیار آن برای حاکم به عنوان جایگاه رأس حکومت می‌باشد.

ب) معدن در املاک عمومی

در حالت دوم به طور صریح اذعان دارد که: «أما المعادن الظاهره و الباطنه فی غیر أرضه علیه السلام فالناس فیها شرع على الأصح» اگر معدن ظاهری یا باطنی در غیر اراضی که مال امام یا حکومت باشد، کشف و ظاهر شود، این معدن جزو مشترکات عمومی به معنای مباحات بوده و هر که زودتر از دیگران آنرا احیاء یا حیازت کند، مالک مقدار حیازت شده می‌شود. به طور مثال اگر معدنی در اعماق خیابان‌ها یا کوچه‌های غیر بن‌بست  پیدا شود، این معدن جزو مشترکات عمومی بوده و برای همه مباح است. ایشان دلیل این نظر خود را اصل عدم اختصاص می‌داند. یعنی وقتی معدنی در املاک عمومی واقع شده باشد، نه دلیلی برای مالکیت خصوصی و نه دلیلی برای مالکیت امام و حکومت داریم. لذا باید به اصول عملیه مراجعه کنیم. پس اینجا مجرای اصل عدم اختصاص خواهد بود و مطابق این اصل هیچ کسی مالک معدن نخواهد بود و معدن اختصاص به کسی نخواهد داشت، بلکه جزو مباحات بوده و هرکسی می‌تواند آنرا حیازت کند.

 

ج) معدن در املاک خصوصی

اما در حالت سوم، وی در انتهای متن متذکر می‌شود که:‌ «هذا کله فی غیر المعادن المملوکه تبعا للأرض، أو بالإحیاء، فإنها مختصه بمالکها» یعنی اگر معدن در زمینی که مالک خصوصی دارد یا به وسیله شخصی احیاء شده است یافت شود، مردم در معدن مذکور هیچگونه حقی ندارند و این معدن متعلق به صاحب زمین یا احیاء کننده آن است.

فصل سوم: تئوری‌های مطرح در حقوق آمریکا

در حقوق ایالات متحده آمریکا دو تئوری برای مالکیت نفت و گاز با عناوین «مالکیت در محل» و «عدم مالکیت» وجود دارند، که هر کدام در یک سری از ایالات آمریکا اجرا می‌شوند.

در این فصل به توضیح و بررسی این دو تئوری از مالکیت‌های بر نفت و گاز در حقوق آمریکا می‌پردازیم.

مبحث اول: تئوری مالکیت در محل

بر اساس تئوری «مالکیت در محل»[۷] که بر مبنای اصل مالکیت مطلق[۸] است، مالک زمین تمامی مواد موجود در زمین، از جمله نفت و گاز را که در زیرزمین قرار دارد، مالک می‌‌باشد.[۹] این تئوری اغلب در ایالت‌های تگزاس، نیومکزیکو، کولورادو و کانزاس مورد متابعت قرار می‌گیرد.[۱۰] همانطورکه بیان گردید مطابق این تئوری مالک زمین، مالک نفت و گاز نهفته در زیر آن زمین نیز می‌باشد.

شایان توجه است که مطابق تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا، اگر نفت و گاز موجود در زیرزمین جابجا شده و تحت زمین شخص دیگری قرار بگیرد، شخص اول دیگر مالک منابع مربوطه نخواهد بود و حقی در آنها نخواهد داشت.[۱۱] به بیان دیگر تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا مشروط است، چرا که بر اساس قاعده مربوط به تصرف یا حیازت[۱۲] محدود می‌گردد. بر اساس این قاعده، کسی که اقدام به استخراج نفت می‌کند، مالکیت نفت و گاز استخراجی را تحصیل می‌کند، حتی در صورتی که این نفت و گاز متعلق به حوزه نفتی باشد که در زیر ملک همسایه واقع شده باشد.[۱۳] در واقع قاعده تصرف را می‌توان جزئی از نظریه مالکیت در محل دانست، زیرا طبق این نظریه در صورتی که منابع نفت و گاز توسط یک شخص، این منابع تصرف شده از مالکیت شخص دیگر خارج می‌شود.[۱۴] توضیح اینکه مطابق تئوری مالکیت در محل، مالک زمین مالکیت نفت و گاز واقع در اعماق آن زمین را نیز خواهد داشت. اما قلمرو این مالکیت به موجب قاعده حیازت محدود و تعدیل گشته است؛ بدین صورت که اگر مثلا نفت و گاز واقع شده در زیر زمین شخص الف، حرکت کرده و به اعماق زمین شخص ب منتقل گردد و شخص ب آن را حیازت نموده و استخراج کند، شخص الف دیگر نمی‌تواند بر اساس مالکیت ابتدائی که قبلا داشته است، ادعای مالکیت نفت و گاز استخراج شده را داشته باشد.

افزون بر آنچه گذشت باید بگوییم رویه قضایی در دادگاه‌های آمریکا از تئوری مالکیت در محل حمایت به عمل آورده است. در قضیه شرکت دل مونته ماینینگ اند ماینینگ علیه لست چنس ماینینگ اند ماینینگ، دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا اعلام نمود که بر اساس قاعده عمومی کامن لا، هر کس مالک زمین باشد، مالکیت منابع طبیعی زیر سطح زمین را نیز در اختیار دارد.[۱۶] این نظریه در ابتدا مورد تأیید دکترین حقوقی نیز قرار گرفت. برای مثال یکی از حقوق‌دانان آمریکایی در این زمینه چنین اظهارنظر کرده است: «مالک زمین، مالکیت نفت و گاز استخراجی از چاه های حفر شده در زمین خود را به دست می‌آورد، حتی اگر ثابت شود که بخشی از این نفت و گاز از زمین های مجاور منتقل گردیده است. بر طبق این قاعده و در صورتی که قوانین خاصی در زمینه حفاری به تصویب نرسیده باشد، مالک یک زمین در قبال مالکان زمین های مجاور که بر اساس این عملیات، نفت و گازشان استخراج گردیده، مسئولیتی ندارد … جبران خسارتی که در چنین مواقعی برای مالک زمین متضرر وجود دارد، اقدام متقابل است. به تعبیر دیگر، فرد متضرر می‌تواند اقدام مشابهی را انجام دهد.»[۱۷]

از نکات دیگری که در اینجا باید متذکر شویم این است که نظریه مذکور همانگونه که توضیح داده شد مبتنی بر قاعده تبعیت معدن از زمین می‌باشد. اما یکی از حقوق‌دانان اشکال می‌کند: «نظریه تبعیت که در معادن سخت (جامد در مقابل سیال) خوب عمل می‌کند برای مدیریت استخراج نفت نامناسب است؛ چون این معادن جامدند و به عنوان مثال عموماً هیچ تردیدی وجود ندارد که چه کسی مالک یک رگه طلا یا زغال سنگ است، اما نفت و گاز سیالند، این منابع می‌توانند از نقطه‌ای به نقطه دیگر در حفره‌های رسوبی جا به جا شوند و یا به اصطلاح مهاجرت کنند؛ لذا خیلی دشوار است که تعیین کنیم آیا نفت و گاز تولید شده از زیر یک قطعه زمین مشخص یا قطعه زمین دیگری بوده است.»[۱۸]

هم‌چنین ذکر این نکته درخور توجه است که تئوری مالکیت در محل، ارتباط نزدیکی با دکترین «از آسمان تا اعماق زمین»[۱۹] که از اصول کامن لا می‌باشد، دارد. یکی از حقوق‌دانان در این زمینه می‌نویسد: «در کامن‌لا بر اساس دکترین از آسمان تا اعماق زمین، مالک ملک، بر فضای ماورای آن ملک و زمین تحت آن نیز مالکیت دارد. از این رو، هر مواد معدنی که در زمین یافت شود، در اختیار و تملک مالک زمین قرار می‌گیرد. این دکترین هنوز بر برخی مواد معدنی از قبیل زغال سنگ، طلا، اورانیوم، نقره و امثال ذلک اعمال می‌گردد، اما ممکن است بر نفت و گاز اعمال نگردد و علت آن هم ماهیت این مواد است چرا که نفت و گاز قابلیت آن را دارند که از نقطه‌ای به نقطه دیگر جابجا شوند.»[۲۰] لذا مطابق گفته وی همانطورکه گذشت، اگر نفت و گاز موجود در زیرزمین شخصی حرکت کرده و به زمین شخص دیگری منتقل شود، مالکیت آن نیز تغییر می‌کند. یکی دیگر از حقوق‌دانان در این‌باره توضیح می‌دهد: «با اینکه قاعده مزبور (از آسمان تا اعماق زمین) در مورد معادن غیر نفتی به سادگی قابل اعمال خواهد بود، اعمال قاعده مزبور در مورد میادین نفت و گاز با مشکل روبرو شد، زیرا نفت سیال بوده، از مکانی به مکان دیگر منتقل می‌شود که این امر می‌تواند به طرح ادعاهای املاک مجاور منجر گردد. اِعمال قاعده مزبور نسبت به منابع نفت باعث شد که از ترس ادعاهای همسایگان استخراج از این منابع عملا محدود گردد. ترس از ادعاهای املاک مجاور از یک طرف و نیاز به توسعه میادین نفت برای منافع عمومی از طرف دیگر باعث شد که مالکیت مطلق صاحب زمین نسبت به منابع نفت از طریق اعمال قواعد دیگری تعدیل گردد.»[۲۱]

افزون بر آنچه گذشت می‌توان گفت این تئوری با تفصیل شهید ثانی که در فصل قبل توضیح داده شد، از این جهت که مالکیت خصوصی را پذیرفته است، منطبق می‌باشد. در واقع طبق هر دو عقیده (تفصیل شهید ثانی و تئوری مالکیت در محل در آمریکا)، مالکیت خصوصی معادن پذیرفته شده است و مالک خصوصی زمینی که معدن در آن واقع شده است، مالک معدن نیز می‌باشد. البته تفاوت کوچکی که بین تفصیل شهید ثانی و تئوری مالکیت در محل می‌باشد، حکم معادنی است که در اراضی عمومی کشف می‌شوند. مطابق نظر شهید ثانی این معادن در زمره مباحات بوده ولی مطابق تئوری مالکیت در محل،  این معادن تحت مالکیت عمومی خواهند بود. یعنی به موجب تئوری مالکیت در محل اگر مالک زمین، دولت بود، حاکم به عنوان رأس دولت مالکیت دارد و اگر معدنی در زمین‌های عمومی مثلا خیابان‌ها یافت شود، عموم مردم مالک می‌باشند و هم‌چنین چنانچه زمین مالک خصوصی داشته باشد، مالکیت معدن نیز خصوصی و برای همان شخص می‌باشد. به عبارت دیگر مالک زمین مالک معادن مدفون در لایه‌های زیر آن زمین هم خواهد بود. حال اگر شخصی اعم از خصوصی یا دولتی مالک زمین باشد، مالک معادن مدفون در آن نیز خواهد بود.[۲۲] در یک سری از دادگاه‌های آمریکا چنین استدلال کرده‌اند که چون نفت و گاز بخشی از خاک هستند، مالک زمین، علاوه بر حق انحصاری اکتشاف، توسعه و تولید، مالک نفت و گاز موجود در محل نیز می‌باشد.[۲۳]

[۱] محمد اسحاق فیاض کابلی، ص۳۶۱

[۲] همان

[۳] همان، ص۳۶۲

[۴] محمد باقر صدر، (اقتصادنا، ترجمه علی اسپهبدی)، ص۱۲۱

[۵] همان

[۶] زین‌الدین‌بن‌علی عاملی، (الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه)،  ص۸۵

[۷] Ownership in Place Theory

[۸] Fee simple Determinable

[۹] میر شهبیز شافع، “مالکیت خصوصی بر منابع نفت و گاز در حقوق ایالات متحده آمریکا”، مجله پژوهشهای حقوقی، ۱۶(۱۳۸۸): ۳۵۶

[۱۰] John S.Lowe, p. 35

[۱۱] مجتبی اصغریان، ص۳۱

[۱۲] Law of Capture

[۱۳] میر شهبیز شافع، ص۳۵۶

[۱۴] مجتبی اصغریان، ص ۳۳

[۱۵]  De Monte Mining & Mining Co. V. Last Chance Mining & Mining Co.  (Ind. 1898)

[۱۶] میر شهبیز شافع، ص۳۵۷

[۱۷] میر شهبیز شافع، صص۳۵۷-۳۵۸

[۱۸] جواد کاشانی، “وضعیت حقوقی منابع نقت و گاز واقع در مرز بین کشورها”،‌ مجله حقوقی بین‌المللی، ۳۹(۱۳۸۷): ۱۷۳

[۱۹] ad coelum Doctorine

[۲۰] مجتبی اصغریان، ص۳۱

[۲۱] عبدالحسین شیروی، ص۱۵۳

[۲۲] عبدالحسین شیروی، ص۱۵۳

[۲۳] John S.Lowe, Oil and Gas Law in a nutshell, 6^th Edition, (West Academic Publishing,2014), p. 35