خرید اینترنتی فایل تحقیق : تشریفات بعد از ثبت ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجه

بند ۱۸۵- در مورد ازدواج زنان ایرانی با بیگانگان پس از رعایت مقررات ماده ۱۷ قانون ازدواج* و وقوع عقد و ثبت در دفتر ازدواج باید اعلامیه حاکی از مراتب ذیل:

۱-اسم و نام خانوادگی.

۲-تابعیت زوج.

۳-نمره گذرنامه زوج و محل صدورآن.

۴-نمره جواز اقامت و اظهار نامه زوج و محل صدور آن( اظهار نامه اتباع خارجه صفحه اول جواز اقامت آنها مندرج است).

۵-نمره و محل صدور اجازه نامه ازدواج که طبق ماده ۱۷ قانون به عمل آمده.

۶-جایگاه زوج و زوجه .

۷-نمره ورقه هویت زوج و محل صدور آن.

به وسیله ثبت محل به شهربانی محل ارسال دارند تا شهربانی مطابق مقررات اقدام مراتب را به دفتر ثبت احوال اطلاع دهد. (بند ۴۱۵ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹).

مقررات ثبت ازدواج کارکنان وزارت امور خارجه و نیرو های مسلح با بانوان خارجی

بند ۱۸۶- سردفتران ازدواج بایستی از ثبت واقعه ازدواج کارکنان وزارت امور خارجه[۱] با زنان بیگانه خودداری و نسبت به ثبت واقعه ازدواج افسران و کارمندان نیرو های مسلح کسب مجوز نمایند.( بند ۴۱۲ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹).

۵-۷-احراز مجرد بودن زن خارجی

بند ۱۸۸-  درمورد ازدواج زنان غیر ایرانی با ایرانی باید مجرد بودن زن احراز شود.( بند ۴۰۷ مجموعه بخشنامه های تا آخر سال ۴۹). اخذ گواهی تجرد اتباع بیگانه جهت ازدواج با بانوان ایرانی

کد ۵۳۸ – برای ثبت ازدواج اتباع بیگانه با بانوان ایرانی علاوه بر رعایت سایر مقررات،ازطریق اداره سجلات و احوال شخصیه وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران گواهی تجرد تبعه بیگانه درخواست گردد.

(بخشنامه شماره۱۷۱۲-س/۲ مورخ۳/۸/۶۸ اداره کل امور اسناد و سر دفتران سازمان ثبت).

۵-۸-ثبت ازدواج  بانوان ایرانی با اتباع بیگانه

کد ۵۳۹ –  ادراه کل ثبت منطقه

مقتضی است به کلیه سران دفاترازدواج حوزه تابعه اکیداً ابلاغ فرمائید که در تنظیم و ثبت ازدواج های بانوان ایرانی با اتباع بیگانه مفاد ( بند۱۸۰) تا (۱۸۶) مجموعه بخشنامه های ثبتی را دقیقاً اجرا نمایند.

تخلف ازاین دستور موجب مسئولیت شدید و تعقیب و مجازات قانونی است.

(بخشنامه شماره ۵۹۴۱/س/۲ مورخ ۲۵/۱۲/۶۹ ریاست سازمان ثبت).

۵-۹-اعلام ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه به ثبت احوال محل

کد ۵۴۰ –  دفاتر رسمی ازدواج و طلاق بمنظور ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه در ایران در دفاتر مخصوص ادارات ثبت احول اعلامیه ثبت وقایع ازدواج و طلاق اتباع خارجه را به ادارات ثبت احوال محل ارسال دارند.( بخشنامه ۵۰۳۳/۳۴ مورخ ۱۸/۹/۷۴ اداره کل امور اسناد وسر دفتران سازمان ثبت).

۵-۱۰-موادی از قانون مدنی در ارتباط با ازدواج اتباع بیگانه

در پایان به موادی از قانون مدنی درخصوص تابعیت اکتسابی که در اثر ازدواج حاصل می شود و شرایط و آثار آن اشاره می  گردد.

برابر بند شش ماده ۹۷۶ هر زن تبعه کشور خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند، تبعه ایران محسوب می شود. البته مطابق ماده ۹۸۶ این زنان بعد از طلاق یا فوت شوهر ایرانی تحت شرایطی می توانند به تابعیت اول خود رجوع کنند.

‌ماده ۹۶۳ نیز اشعار می دارد: اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند، روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.  ‌

در ماده ۹۸۰ اصلاحی ۱۴ آبان ۱۳۷۰ هم آمده است: …و همچنین اشخاصی که دارای عیال ایرانی هستند و از او اولاد دارند… تقاضای ورود به تابعیت دولت جمهوری اسلامی  را می نمایند. در صورتی که دولت ورود آنها را به تابعیت جمهوری اسلامی  ایران صلاح بداند، بدون رعایت شرط اقامت، ممکن است با تصویب هیئت وزیران به تابعیت ایران قبول شوند.( شرط تابعیت مذکور در بند پنجم ماده ۹۷۶ قانون مدنی قید گردیده است.) البته به تصریح ماده ۹۸۲ اصلاحی قانون مدنی مزایای اشخاصی که تابعیت ایران را از طریق ازدواج کسب می کنند، با مزایای افراد ایرانی تفاوت هایی دارد. همچنین مطابق ماده ۹۸۷ اصلاحی همان قانون، زن ایرانی که با تبعه خارجی ازدواج می کند، تحت شرایطی بر تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند. این زنان حق داشتن اموال غیرمنقول که موجب سلطه اقتصادی خارجی گردد را ندارند.

 

 

[۱] قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب دی ماه ۱۳۴۵:ماده واحده- از این تاریخ ازدواج کارمندان وزارت امورخارجه با اتباع بیگانه و یا کسانی که قبلاً بر اثر ازدواج به تابعیت ایران درآمده اند ممنوع است. کارمندان متخلف، صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه را نخواهند داشت.

تبصره ۱-  از تاریخ تصویب این قانون هیچ فردی که همسرش تبعه بیگانه باشد یا سابقاً تابعیت بیگانه داشته است در خدمت وزارت امور خارجه پذیرفته نخواهد شد.

تبصره ۲ –  اعزام کارمندان فعلی وزارت امور خارجه که دارای همسرانی باشند که قبلاً تبعیت غیر ایرانی داشته اند طبقه و مقام به مأموریت ثابت کشورهایی که همه آنها قبلاً تابعیت آن کشور را داشته اند ممنوع است.

 

آرشیو پایان نامه – صحت و بطلان عقد معلق

آمده‌اند از قبیل شهید اول و دوم و محقق کرکی، ثانی و صاحب جواهر، صاحب کتاب القواعد و … البته علمایی هم چون فاضل سبزواری و مقدس اردبیلی و محدث بحرانی در اعتبار تنجیز تأمل کرده‌اند.

 

الف ـ ادله بطلان عقد معلق در اندیشه فقیهان

بطور کلی آنچه را که می‌توان بر منع تعلیق استدلال آورد اموری هستند که بعضی      از آنها شرعی و بعضی دیگر عقلی هستند. و لازمه بعضی ادله عدم صحت است مطلقاً و برخی دیگر تفصیل. اهم این دلایل عبارتند از:

۱ـ تعلیق با جزم منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی محسوب می‌شود عده‌ای از علما نه تنها تنجیز را در قبال تعلیق معتبر می‌دانند، بلکه ابتدا به ساکن، خود، جزم را شرط کرده سپس عدم جواز تعلیق را بر آن مبتنی و متفرع ساخته‌اند. وجه آن این است که با عدم جزم انشاء و قصد ایجاد تحقق پیدا نمی کند و ایجاد فعل از فاعل با شک در اینکه موجد فعل در خارج هست یا نه؟ امری غیر معقول است. اراده ایجاد بیع و انشاء آن فرع حصول جزم فاعل است (علامه حلی، بی‌تا، ج ۱، ص ۴۶۲). مرحوم شهید هم در کتاب قواعد خود، از این نظر تبعیت کرده و فرموده است انتقال ثمن و مثمن باید به سبب تراضی طرفین باشد و تا جزم و قطع نباشد، تراضی هم نیست و تعلیق با جزم منافی است. مبنای استدلال ایشان هم این است که وقتی عقد معلق باشد، معامله کننده مصمم بر عقد نیست؛ پس رضا موجود نیست و انتقال مالکیت تحقق نخواهد داشت و عقدی وجود پیدا نمی‌کند (شهید اول، بی‌تا،  ج ۱، ص ۶۵).

۲ـ اصل استصحاب: این دلیل نیز از دلایل عقلی است که در مواقع شک در حکم واقعی، عمل به آن جایز است و حکم به «ابقاء ما کان» می‌شود. به موجب این اصل، مخالفان عقد معلق معتقدند که عقد از اسباب تملک است. ولی به علت سکوت قانون شرع، معلوم نیست که عقد معلق نیز از اسباب نقل مالک است یا نه؟ بنابراین هر گاه عقد معلقی واقع شود مانند بیع معلق معلوم نیست که این بیع قانوناً ناقل مبیع به مشتری است یا نه؟ و نیز معلوم نیست که بیع مزبور ناقل ثمن به بایع است یا نه؟ در این صورت اصل استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشته‌اند. این نتیجه علامت بطلان عملی بیع است یعنی بیع مزبور در عمل مانند یک بیع باطل است (بروجردی عبده، ۱۳۲۹ه‍، ص ۱۵۶).

۳ـ انصرافات عمومات و اطلاقات: عمومات و اطلاقات صحت عقد، منصرف به عقد منجز است نه عقد معلق، و عقد معلق خلاف قاعده می‌باشد و جنبه استثنایی دارد. بدیهی است که تعلیق در بین عرف و عادات و در عهدهای متعارف و عقود مرسوم بین مردم شایع نیست و قانون شرع در مورد معاملات، عرف و عادات را امضاء کرده است. و بدیهی است که عقد منجز متعارف و متعادل است نه عقد معلق. و اگر بطور استثنایی در مورد پاره‌ای از عقود، تعلیق متعارف باشد، فقط در همان مورد خاص، عقد معلق درست است نه بطور کلی (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۱۱۲).

۴ـ اجماع: عمده دلیل مخالفان تعلیق،‌ اجماع است. به موجب اجماع‌هایی که نقل شده، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگر اینکه شارع صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۵ـ اسباب توقیفیه: عقود، توقیفی هستند و از شارع مقدس تلقی شده‌اند. پس باید به همان نحوی که شارع انشاء کرده و برای آنها تعیین ضابطه نموده، انشاء کنیم و اگر طبق موازین شرعی انشاء شد، صحیح است و گرنه باطل خواهد بود؛ هر چند از حیث معنا فرقی نداشته باشند. آن قدر متیقن که از طرف شارع به ما رسیده است، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در مازاد مشکوک از اصاله الفساد استفاده می‌شود.

۶ـ تعلیق با قصد انشاء منافات دارد: این دلیل از دلایل عقلی به شمار می‌آید. شیخ انصاری در مکاسب این تنافی تعلیق با قصد انشاء را به توهم نسبت داده و فرموده استبعضی توهم کرده‌اند که وجه اعتبار تنجیز، عدم قابلیت انشاء است برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انشاء نماید، باید اثر انشاء و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد به وجود آید؛ حال آنکه تعلیق مانع می‌شود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیق با قصد انشاء با هم جمع نمی‌شوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هیچ عقدی بدون قصد انشاء نمی‌تواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمی‌تواند در هیچ عقدی جایز باشد (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۷۸ و ۲۹۶).

۷ـ تنافی تعلیق با سببیت: برخی مدعی شده‌اند طبق ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» (مائده، ۱)، «وجوب وفا به عقد» انند سایر خطاب‌های وضعی و تکلیفی مترتب است بر تحقق موضوعش در خارج و از آن جدا نمی‌شود و این مقتضی وجوب وفا به هر عقد فعلی است که در آن تعلیق نباشد. چون متصور نیست وفا فعلی به عقود تعلیقی، و اگر چنین بشود خارج از حدود مدلول آیه است و چون خطاب دیگری که مقتضی وجوب وفاء به عقود تعلیقیه باشد، نداریم پس این عقود باطل خواهند بود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷؛ نجفی ، ۱۹۸۱م، ج ۲۲، ص ۲۵۳).

۸ـ از طریق اولویت: فقها در باب وکالت نه تنها فتوا به اشتراط تنجیز داده‌اند، بلکه بر آن ادعای اجماع هم کرده‌اند. حال اگر در وکالت، که از عقود جایز است و در عقود جایز بنابـر سهل‌گیری است، تعلیـق مبطل شناخته شده و در عقـود لازمه به طریـق اولی چنیـن

خواهد بود و تعلیق مخل است (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۳).

 

ب ـ ادله صحت عقد معلق در اندیشه فقیهان

عده‌ای دیگر از عللی که قائل به صحت عقد معلق می‌باشند دلایل فوق را مورد انتقاد قرار داده و آنها را رد کرده‌اند که ما به اهم آنها می‌پردازیم.

۱ـ ردّ تنافی تعلیق و جزم‌: برخی از علما برای اثبات ضرورت تنجیز به ناسازگاری تعلیق با جزم تمسک جسته‌اند، اما این دلیل به نظر عده‌ای دیگر از علما یارای اثبات مدعای آنها را ندارد چه آنکه بر پایه آن تنها تعلیق بر امر مجهول الحصول ناصحیح است زیرا چنین تعلیقی مشمول این تعلیق است و اما تعلیق بر امر معلوم الحصول قادح نیست زیرا با جزم در انشاء منافاتی ندارد. پس دلیل اخص از مدعایشان است (محقق حلی، ۱۳۷۳، ج ۳، ص ۱۹). عده‌ای نیز با بیان دیگر به رد این استدلال پرداخته‌اند که اولاـً نص قانونی جزم را لازم نکرده است تا آن را شرط صحت عقد بدانیم؛ ثانیاًـ در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشاء کفایت می‌کند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بی‌جزمی نیست (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۹). مرحوم حکیم در نهج الفقاهه می‌فرماید ما برای معتبر بودن جزم به انشاء عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم. رضایت دادن به چیزی متوقف بر امکان حصول آن شیء نیست تا چه رسد بخواهیم به وقوع آن جزم داشته باشیم پس همان طور که رضایت به عقدی که بصورت مطلق بیان شده است تعلق می‌گیرد،به عقد معلق نیز تعلق می‌گیرد (حکیم، بی تا، ج ۱، ص ۱۰۷).

۲ـ اصل استصحاب: تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا  اطلاقی در بین نباشد اما با وجود عموم یا  اطلاق، باید به آنها استناد نمود. قانون در برابر عقد معلق ساکت نیست. در این مورد نص خاص وجود ندارد، ولی نص عام وجود دارد. مانند: الف ـ عموم حلیت بیع «احل الله البیع» چون بیع معلق هم از اقسام بیع است، مشمول این قانون می‌شود؛       ب ـ قاعده تسلیط «الناس مسلطون علی اموالهم» هر دو نوع بیع از شعب سلطنت مردم بر اموالشان است؛ ج ـ «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را در بر می‌گیرد. چرا که تجارت معلق نیز همراه با تراضی طرفین صورت می‌گیرد؛ دـ مفاد آیه «اوفوا بالعقود»، نیز دلالت بر لزوم وفا به عهد در هر عقدی و از جمله عقد معلق دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک می‌کنیم و با دلالت عمومات مذکور شک که موضوع استصحاب است،مرتفع می‌شود (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۶۷).

۳ـ انصراف عمومات و اطلاقات: در پاسخ به این دلیل عده‌ای قائلند به اینکه اولاًـ وقوع تعلیق در عقود نزد عرف در غایت کثرت است خصوصاً در نذر و عهود و شروط.   و با این حال دعوی انصراف بی‌وجه خواهد بود (عمید، ۱۳۴۲، ص ۱۷). و لذاست که شیخ انصاری در مکاسب فرموده اثبات شرط تنجیز در عقود با عموم ادله عقود و وقوع بسیاری از آنها در عرف بطور معلق، به غیر اجماع محصل یا منقول مشکل است همچنین دعوی انصراف به تنجیز و اثبات آن در نهایت اشکال است (انصاری، ۱۳۷۴، ج۱، ص ۲۹۷)؛ ثانیاًـ اگر بپذیریم انصراف صحیح است در مطلقات، تمام است به دعوی اینکه ثبوت اطلاق در ادله صحت باید به مقدمات حکمت باشد. بنابراین بعضی از افراد مطلق در خارج متعارف نیست و افراد مطلق در حکم متساوی هستند. اگر غیر از این باشد اطلاق مطلق قادح است و روشن است که عدم تساوی بین افراد نیاز به قرینه بر عدم اراده اطلاق دارد. بنابراین تمسک به انصراف صحیح نیست (خویی، بی‌تا، ج ۳، ص ۷۰).

۴ـ رد اجماع: در این مورد می‌توان گفت که وقوف بر اتفاق آرای همه فقها، در این زمان مشکل بلکه ممتنع است (خراسانی، ۱۴۰۶ه‍، ص ۲۹). و نقل اجماع هم نمی‌تواند مستند باشد. زیرا نقل اجماع به صورت خبر واحد موقعی اعتبار و ارزش استدلالی دارد که سندیت و حجیت «خبر واحد» مورد بحث و ایراد نباشد و حال آنکه حجیت خبر واحد مورد ایراد است. به علاوه مستند اجماع هم مشخص نیست. لذا این اجماع عنوان اجماع را ندارد و چنانچه مستند اجماع هر یک از دلایل مذکور باشد هم اعتبار آن محل بحث استزیرا علم نداریم که این اجماع کاشف از رأی معصوم علیهم السلام باشد (طباطبایی یزدی،  ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۶).

۵ـ اسباب توقیفه: وجهی برای اخذ به قدر متیقن در این موارد نیست، بلکه عمومات و مطلقات ادله‌ای هم چون «احل الله البیع» و «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت هر چیزی که عنوان عقد بر آن شود، می‌کنند. بلکه اگر دلیل بر صحت عقود، اجماع یا سیره بود، توهم بالا وجیه بود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۷).

۶ـ ردّ تنافی تعلیق با قصد انشاء: بطلان این توهم واضح است، زیرا در هر عقد و ایقاع و بلکه هر جمله انشائیه‌ای، یک انشاء و جعلی وجود دارد که کار موجب و قابل است و آن عبارت است از جعل و ایجاد امری از امور و یک منشأیی وجود دارد که اثر انشاء است و عبارت است از ملکیت، زوجیت و فراق و … به عبارت دیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی وجود دارد که اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است که نفس انشاء و ایجاد معنی در عالم اعتبار قابل تعلیق نیست، درست است. زیرا که نفس انشاء مدلول صیغه است و با آمدن دال، مدلول هم می‌آید و از هم قابل انفکاک نیست. و اگر مراد این است که منشأء به این انشاء یعنی حصول ملکیت، زوجیت و … تعلیق بردار نیست که مثلاً بگوید «هذا لک إن جاء زید غداَ» که انشاء ملک الان است، ولی خود ملکیت منوط به آمدن زید در فردا می‌باشد چنین چیزی هم عقلاً متصور و معقول است و محذوری ندارد که بر تقدیری حاصل شود و بر تقدیری حاصل نشود؛ و نمونه‌اش هم در عرفیات و هم در شرعیات فراوان است چه در امور عبادی و چه معاملی. چه در عقود چه در ایقاعات، مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشاء وجوب با آمدن امر است ولی منشأء یعنی نفس وجوب پس از حصول شرط می‌آید (جعفری لنگرودی، ۱۳۴۰، ص ۵۳؛ انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ ردّ تنافی تعلیق با سببیت: فقها به چند بیان به این دلیل پاسخ داده‌ و آن را رد کرده‌اند:

۷ـ۱ـ ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آیه «اوفوا بالعقود» نبوده بلکه عمومات و اطلاقاتی داریم که هر یک از عقود و ایقاعات معلق و منجز را شامل می‌شود.

۷ـ۲ـ معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

۷ـ۳ـ اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.

و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

۷ـ۴ـ شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.

۷ـ۵ـ شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.

۷ـ۶ـ ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نباید از هم فاصله بگیرند، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد منشأء از انشاء فاصله پیدا کند و  هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، باید صحیح تلقی شود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ۲۹۶).

پایان نامه اهم جنبه‌های ماهوی و شکلی دعوای ابطال

اکثر نظام‌های حقوق ملی به هدف برقراری تعادل بین حقوق طرفین و قابل پیش بینی کردن سرنوشت آراء، برای دعوای ابطال مهلتی را در نظر گرفته‌اند. این امر به ویژه در نظام‌های حقوقی‌ای که برای دعوای ابطال اثر تعلیقی (تعلیق اجرای رای) قائلند، بیشتر مورد تاکید قرار گرفته است. از دیگر جنبه‌های بحث برانگیز دعوای ابطال (به معنای اعم) گرایشی است که به محدود کردن آن وجود دارد. البته، بی تردید، هیچ کس منکر مطلوبیت امکان پژوهش خواهی از رای داوری و یا درخواست ابطال آن نیست. زیرا نمی‌توان صحت را یکسره فدای سرعت کرد. طرفین نیز رایی را از پیش نپذیرفته‌اند مگر آنکه صحیح و عادلانه باشد. با این وصف اعتقاد عمومی بر این است که به هدف جلوگیری از پژوهش خواهی‌های سودجویانه و غیر موجه باید آن را محدود کرد. طرق متعددی برای تحدید اعتراض به رای و دعوای ابطال پیشنهاد شده است:

 

• کاستن از امکانات پژوهش و ابطال بر اساس قواعد صلاحیت ، مانند آنچه که کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در بند یک ماده نه به طور غیر مستقیم انجام داده است و نیز مانند شیوه پیشنهادی دادگاه پاریس در دعوای گوتاورکن که در صورت عدم ارتباط دعوی با کشور محل رسیدگی، دادگاه‌های کشور مزبور دعوای ابطال رای صادره را مسموع ندانند. در این مورد نیز باید بحث بعدی در مورد صلاحیت قضائی رسیدگی به اعتراض را مطالعه نمود؛
• لزوم تحصیل اجازه مقدماتی برای طرح دعوای پژوهش یا ابطال از دادگاه صالح، مانند آنچه در بند دو ماده ۶۹ قانون داوری ۱۹۹۶ انگلستان دیده می‌شود و نیز حتی مشروط کردن این اجازه به شرایط مقتضی دیگر توسط دادگاه از قبیل پرداخت وجه‌الضمان یا اجرای قسمتی از حکم که در همین قانون نیز آمده است، و همچنین سلب اثر تعلیقی درخواست ابطال جهت کاستن از انگیزه طرح آن؛
• انصراف ارادی و قراردادی از حق پژوهش یا دعوی ابطال.[۱]

 

۲-۴-۲-۱- مبانی ابطال

الف) مبانی مشترک

مبانی مشترک نظارت قضائی در کشور مبدأ که نقض آن‌ها در همه نظام‌های حقوقی از موجبات ابطال رای داوری است، اجمالاً به قرار ذیل است:

– رعایت حدود اختیارات قضائی: داور باید عناصر اساسی و چارچوب مأموریتی را که به وی واگذار شده است، محترم بشمارد و از حدود اختیاراتی که طرفین برای او در نظر گرفته‌اند، فراتر نرود. چه، عدالت داوری بر قرارداد داوری بنیان نهاده شده است. بنابراین، اولاً ، باید قرارداد معتبری که به داور تفویض اختیار کند، وجود داشته باشد و ثانیاً ، باید قلمرو این قرارداد لحاظ گردد و نقض نشود.

– رعایت اصول یک رسیدگی ترافعی: داور باید حقوق طرفین و خصوصاً حقوق خوانده دعوی را محترم برشمارد و اصول یک رسیدگی ترافعی را رعایت کند. دادرسان دادگاه‌ها، به رای داوری که بدون توجه به قواعد اساسی عدالت دادرسی مثل اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین؛ اصل ابلاغ به موقع؛ و اصل رعایت حق دفاع و دادن فرصت کافی به هر طرف جهت طرح ادعاها و مواضع خویش، صادر شده باشد، وقعی نخواهند گذاشت.

– رعایت قواعد نظم عمومی: بالاخره دادرسان دادگاه‌های ملی، همیشه از لحاظ ماهوی، بر رای صادره به هدف اطمینان از احترام به قواعد نظم عمومی نظارت می‌کنند و در صورت نقض این قواعد، تردیدی در بی اعتبار نمودن رای به خود راه نمی‌دهند.[۲]

 

ب) مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه مبانی اختصاصی ابطال، در نظام‌های حقوقی مختلف متفاوت است، طرفین باید در انتخاب محل داوری دقت و احتیاط کافی را بکنند تا با قواعد و شرایط خاص و نا منتظری که تخطی از آن‌ها می‌تواند موجب ابطال رای داوری شود، مواجه نشوند.

در مورد مبانی اختصاصی موجود در برخی از کشورهای تابع حقوق روم، علاوه بر مبانی مشترک ابطال، در محور اساسی جلب توجه می‌کند:

• دادرس مأمور رسیدگی به دعوای ابطال، معمولاً به دنبال آن است که از رعایت قواعد رسیدگی داوری‌های محلی اطمینان حاصل کند. او به ویژه، بر رعایت این قواعد در مورد تعداد داورها و شکل رای داوری (مسأله تعلیل و توجیه رای و امضاء و … ) نظارت می‌کند؛
• در صورت تحصیل رای داوری از طریق تقلب یا کشف مدارکی دال بر تقلب بعد از اعلام رای داوری، امکان درخواست تجدیدنظر یا فسخ و ابطال رای وجود دارد.[۳]

 

۲-۴-۲-۲- اثر دادرسی ابطال

الف) ردّ دادرسی ابطال به عنوان مبنای عدم اجرا

بررسی برخی از دعاوی نکات مهم و در عین حال ظریفی را در این بحث بر ما آشکار می‌سازد:

در دعوای یک شرکت هنگ‌کنگی (اس.پی. پی) علیه جمهوری عربی مصر دیوان داوری اتاق بازرگانی، رایی به نفع خواهان در پاریس صادر نمود. یک ماه بعد، مصر ابطال رای را از دادگاه فرانسوی خواست، در حالی که شرکت هنگ‌کنگی (اس. پی. پی.) درخواست اجرای آن را از رئیس دادگاه ناحیه‌ای آمستردام نمود. مصر بر مبانی مختلفی، از جمله الزام آور نبودن رای به دلیل جریان دادرسی ابطال، نسبت به اجرای آن در هلند اعتراض کرد. دادگاه هلندی رای را الزام آور دانست، زیرا، راه پژوهش خواهی نسبت به ماهیت آن نزد دادگاه یا دیوان داوری دیگر باز نبوده است. به نظر دادگاه «صرف شروع دعوای ابطال … مستلزم الزام آور تلقی نشدن رای داوری نیست» در غیر این صورت، اخذ تایید دادگاه کشور محل صدور، در مورد رای داوری ضروری بود، حال آنکه چنین نیست، زیرا، این ادعا بیان مجدد دستور اجرای دوگانه است، چیزی که در کنوانسیون نیویورک حذف شده است.[۴]

اظهار نظر دادگاه هلندی نشان می‌دهد آنچه مانع از الزام آور گردیدن رای است، باز بودن طرق عادی اعتراض به رای و امکان تجدیدنظر در ماهیت آن است، مانند امکان پژوهش خواهی از رای نزد دادگاه دولتی یا دادگاه داوری دیگر، نه صرف امکان اعتراض به رای از یک طرف فوق‌العاده مانند درخواست ابطال رای در معنای اخص. نکته ظریف و بسیار مهم دیگری که به هنگام مطالعه برخی از این آراء جلب توجه می‌کند، ترتیب اثر ندادن دادگاه‌های محل اجرا به تعلیق قهری رای داوری است: یعنی تعلیقی که بر اساس مقررات نظام حقوقی کشور محل صدور رای، به صرف ثبت دعوای ابطال و جریان دادرسی آن، بدون نیاز به تصمیم مقام قضائی بر رای عارض می‌شود.

دادگاه هلندی در دعوای اس.پی.پی علیه جمهوری عربی مصر، دفاع دیگر مصر، مبنی برعدم امکان اجرای رای به دلیل تعلیق خود به خود آن به موجب حقوق فرانسه (م ۱۵۰۶ ق.آ.د.م جدید فرانسه) به واسطه طرح دعوای ابطال را ردّ کرد و استدلال نمود، تعلیق خود به خود رای به موجب حقوق فرانسه، مبنایی برای امتناع از اجرای آن بر اساس کنوانسیون نیویورک نیست.

 

ب) امکان توقیف اجرا به علت دادرسی ابطال

تا آنجا که به اسناد و کنوانسیون‌های بین‌المللی مربوط می‌شود، دادگاه‌های کشور محل درخواست اجرا، دست کم، مجاز در به کار گیری راه حل دوم هستند و می‌توانند رسیدگی‌های اجرایی را تا تعیین تکلیف دادرسی ابطال توقیف نمایند. مثلاً ماده شش کنوانسیون نیویورک، به مرجعی که در مقابل آن به رای داوری استناد شده، اجازه داده است که چنانچه مناسب و مقتضی بداند، تصمیم به اجرای رای را به تعویق اندازد. همچنین مرجع مزبور می‌تواند در صورت درخواست خواهان اجرای رای، به طرف دیگر دستور دهد که تأمین مناسب تودیع کند.[۵]

کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ نیز در بند چهار ماده ۵۱ و بند پنج ماده ۵۲، موارد توقیف اجباری و اختیاری اجرای رای را برشمرده است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی که تقاضای بازنگری یا ابطال رای مطرح شود، دیوان، چنانچه تشخیص دهد که اوضاع و احوال پرونده اقتضاء می‌کند، می‌تواند اجرای رای تحت رسیدگی را موقوف سازد. ولی اگر خواهان، تقاضای توقیف اجرای رای را در درخواست خود ذکر کرده باشد، توقیف اجرا موقتاً تا هنگام صدور حکم نسبت به درخواست، اجباری است.

از لحاظ نظام‌های حقوق ملی، محققان معتقدند بهتر است برای این پرسش، پاسخ ثابتی به دست ندهیم و این امر را به دادگاه مأمور رسیدگی به درخواست اجرا بسپریم. بدین توضیح که اگر دادگاه مزبور احساس می‌کند اعتراض مطروحه در خارج، جهت اطاله دادرسی مطرح شده و یا اینکه ابطال احتمالی، در کشور او مورد پذیرش و شناسایی قرار نخواهد گرفت، بتواند دستور اجرا را اعلام کند. قانون گذاران برخی از کشورها به اختیار دادگاه در این زمینه تصریح کرده‌اند. مثلاً، مقنن هلندی به دادرس مأمور صدور دستور اجرا، اختیار داده که با توجه به میزان مناسبت و مصلحت توقیف یا اجرای رای، به طور خاص و موردی نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

 

ج) اثر حکم ابطال

اثر مهم و اصلی ابطال رای در کشور مبدأ را باید امتناع و حتی عدم امکان اجرای آن در کشورهای دیگر دانست. دیدگاه عمومی نظام‌های حقوقی ملی و رویه متداول مراجع قضایی کشورها همیشه به همین منوال بوده است و مبانی عمومی حقوق نیز چنین اقتضاء می‌کند. زیرا، تأثیرگذاری یک حق از لحاظ بین‌المللی از دو قاعده پیروی می‌کند: اولاً، حق باید در کشور محل تشکیل مطابق قانون صالح معتبر به وجود آمده باشد؛ و ثانیاً، حق مزبور، همان اثری را که قانون صالح در کشور محل تشکیل بر آن مترتب کرده است، به وجود می‌آورد. یعنی حق مورد بحث نمی‌تواند در مملکت دیگر اثر بیشتری را به بار آورد. بدین ترتیب، علی‌الاصول، نباید بتوان صحبت از تشکیل صحیح و معتبر رای داوری باطل شده یا حق موضوع آن نمود و نیز طبیعی است که نمی‌توان در کشورهای دیگر برای رای داوری باطل شده، اثری چون قابلیت اجرا را که در کشور محل صدور (کشور محل تشکیل که به اصطلاح مناسب‌تر کشور مبدأ نامیده می‌شود) فاقد است، قائل گردید.

این دیدگاه عمومی، تقریباً به همه اسناد بین‌المللی ذی‌ربط، از جمله کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ به عنوان جهان شمول ترین عهدنامه موجود در زمینه حقوق خصوصی بین‌المللی راه یافته و صریحاً در قسمت «هـ» از بند یک ماده پنج آن به عنوان یکی از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی، احصا گردیده است.

محققان تصریح کرده‌اند که ابطال رای در کشور مبدأ به عنوان دلیلی برای ردّ اجرای رای، تقریباً همیشه بر پایه قواعد و مبانی عمومی حقوق، در کشورهای تابع حقوق روم پذیرفته شده است و حتی برخی از کشورها از آن تفسیر وسیع به عمل آورده‌اند. مثلاً وقتی دادرس دادگاه کانتون وُد سوئیس در دعوای اس. ای. ای. ای. علیه یوگسلاوی رای داوری صادره را رای داوری به مفهوم مطروحه در قانون آیین دادرسی مدنی کانتون مزبور تلقی نمی‌کند و به تبع، از ثبت و صدور دستور اجرای آن امتناع می وزرد، دیوان عالی هلند، عمل استرداد رای داوری به مودع و عدم ثبت و صدور اجرائیه را در حکم تصمیم به ابطال رای توسط دادگاه سوئیسی تلقی و درخواست اجرای آن را ردّ می‌کند.[۶]

 

۲-۴-۳- نظارت قضایی در کشور محل اجرای رای

۲-۴-۳-۱- نقض حدود اختیارات قضایی

عدالت داوری بر روی قرارداد داوری بنیان نهاده شده است و این امر به طور طبیعی مقتضی نتایج ذیل است:

اول باید یک قرارداد داوری معتبر (واحد شرایط صحت قرارداد) وجود داشته باشد، تا اساساً بتوان برای داور یا دیوان داوری تصور صلاحیت رسیدگی را نمود؛

دوم قلمرو قرارداد مزبور که در واقع حدود صلاحیت داوران را تعیین می‌کند، از لحاظ شخصی و موضوعی باید به نحوی که خواهد آمد، دقیقاً رعایت شده باشد و داوران از حدود صلاحیت خویش تجاوز نکرده باشند؛

سوم علاوه بر رعایت قلمرو شخصی و موضوعی قرارداد داوری و عدم نقض حدود صلاحیت، در مورد ترکیب دیوان داوری و نیز آیین داوری (نحوه عمل داوران در رسیدگی به اختلاف) باید علی‌الاصول، از مفاد توافق طرفین عدول نشده باشد. نقض هر یک از موارد فوق، نقض حدود اختیارات قضائی توسط داوران محسوب و از مبانی ردّ درخواست اجرای رای است.

با توجه به مراتب فوق، مطالب این مبحث طی سه بند مورد بحث قرار می‌گیرند:

 

الف) عدم اعتبار قرارداد داوری

قرارداد داوری نیز مانند سایر قراردادها در صورتی معتبر است که متضمن شرایط صحت قرارداد یعنی قصد و رضا و اهلیت طرفین، قابل داوری بودن موضوع دعوی، شرایط شکلی و تشریفات لازم باشد. به علاوه ، در برخی نظام‌های حقوقی که پیش بینی قرارداد داوری به صورت یک شرط ضمن قرارداد اصلی – که علی‌الاصول ناظر به اختلافات آتی است – منع گردیده است، این ممنوعیت نیز باید لحاظ گردد گرچه محدودیت مزبور به موجب عمده معاهدات بین‌المللی ناظر به موضوع، از بین رفته و غالب نظام‌های حقوقی که حاوی چنین منعی بوده‌اند هم، در اصلاحات صورت گرفته نسبت به قوانین داوری خود، این منع را برداشته‌اند.

به هر حال، دادگاهی که به هدف اجرای رای داوری، می‌خواهد بر قرارداد داوری از لحاظ تامین شرایط صحت مورد اشاره، اعمال نظارت قضائی نماید، باید در درجه اول، قانون قابل اعمال نسبت به موضوعات مزبور را تعیین کند. اجمالاً می‌توان گفت که در مورد آرای مشمول کنوانسیون‌های مربوطه، نسبت به موافقت نامه داوری به طور کلی و یا نسبت به شرط صحت متنازع فیه، به طور خاص، قابل اعمال اعلام شده است. مثلاً قسمت «الف» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، در مقام بیان یکی از مبانی امتناع از اجرا، قانون قابل اعمال نسبت به اهلیت طرفین و موافقت نامه داوری را این گونه مشخص می‌کند: « … الف) طرفین موافقت نامه داوری مورد اشاره در ماده دوم، طبق قانون قابل اعمال نسبت به ایشان به جهتی فاقد اهلیت بوده و یا اینکه موافقت نامه مزبور حسب قانونی که طبق توافق طرفین بر آن حاکم است یا در فقدان هرگونه قرینه‌ای بر توافق طرفین نسبت به قانون حاکم، حسب قانون کشوری که رای داوری در آنجا صادر شده است، فاقد اعتبار است… » بدین ترتیب، بر اساس این مقرره، کنوانسیون نیویورک مساله قانون حاکم بر اهلیت را به طور کلی به نظام‌های حقوقی ملی سپرده است و قانون قابل اعمال نسبت به موافقت نامه داوری را در وهله اول قانون منتخب طرفین و در سکوت ایشان قانون محل صدور رای دانسته است. این شیوه عمل، اداره داوری تجاری بین‌المللی را ساده‌تر می‌سازد، زیرا در فرض سکوت طرفین، قانون حاکم بر آیین داوری و قانون حاکم بر موافقت نامه داوری، به موجب کنوانسیون نیویورک ، یکسان است و وحدت قواعد که امری مطلوب است، تا حد امکان تامین شده است.[۷]

در مورد آرایی که مشمول معاهدات بین‌المللی مانند کنوانسیون نیویورک نیست، دادرس اعمال کننده نظارت قضائی، بی تردید، جهت یافتن قانون حاکم بر موافقت نامه و یا برخی شرایط صحت آن که وضعیت ویژه‌ای دارد، مانند شرط اهلیت، به قواعد حل تعارض کشور خود مراجعه خواهد نمود. از این لحاظ ممکن است دیدگاه‌های نظام‌های حقوقی مختلف، متفاوت گردد.

به هر تقدیر، در ذیل بحث‌انگیزترین و مهم‌ترین شرایط صحت قرارداد داوری و ثاثیر آن بر اجرای رای داوری، مورد مطالعه قرار می‌گیرد:

 ۱- عدم اهلیت

عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری یا یکی از آنان، مانند هر قرارداد دیگری، موجب بی اعتباری آن می‌گردد و از آنجا که نتیجه اصلی قرارداد داوری ایجاد صلاحیت برای مرجع داوری جهت رسیدگی به اختلافات موضوع قرارداد است ، بی اعتباری قرارداد مزبور، موجب فقدان این اثر و مانع از پیدایش صلاحیت رسیدگی برای داوری و به تبع، از جمله علل ردّ درخواست اجرای رایی است که توسط مرجع فاقد صلاحیت صادر گردیده است.

تشخیص اهلیت یا عدم اهلیت بر اساس اسناد بین‌المللی مشهور مانند کنوانسیون نیویورک (قسمت «الف» از بند یک ماده پنج) و کنوانسیون اروپایی (بند دو ماده شش) به نظام‌های حقوقی ملی مرتبط ارجاع داده شده است، چه، به عبارت مجمل ولی ظاهراً جامع «قانون قابل اعمال نسبت به ایشان [طرفین]» اکتفا گردیده است. این عبارت هم نظام‌های حقوقی ملی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق تابعیت، و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق محل اصلی تجارت تعیین می‌کنند، در بر می‌گیرد و هم نظام‌های حقوقی که اهلیت اشخاص حقیقی را بر طبق قانون اقامتگاه و اهلیت اشخاص حقوقی را بر طبق قانون محل تشکیل. بدین ترتیب کنوانسیون‌های مزبور، اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی در زمینه اهلیت را مورد تایید قرار داده‌اند.

تشخیص مساله اهلیت یا عدم اهلیت طرفین قرارداد داوری در بادی امر ساده به نظر می‌رسد، ولی شرط مزبور در مورد اشخاص حقوقی به طور کلی و در مورد دولت‌ها و مؤسسات دولتی طرف قراردادی داوری به طور خاص، مشکلاتی را به ظهور رسانیده است. در مورد مطلق اشخاص حقوقی اعم از عمومی یا خصوصی، مهم‌ترین مساله، اثبات اختیار امضای موافقت نامه داوری بر اساس قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه شخصی حقوقی، از سوی کسی است که به ادعای نمایندگی شخص مزبور اقدام به امضای موافقت نامه  کرده است. در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی یعنی دولت‌ها و مؤسسات دولتی، مشکلات موجود عمیق‌تر می‌شوند، زیرا تعداد قابل توجهی از نظام‌های حقوقی ملی در قوانین داخلی خود – که حسب مورد ممکن است قانون اساسی یا قانون عادی یا برخی آیین نامه‌ها و تصویب‌نامه‌ها باشد – ممنوعیت‌ها یا محدودیت‌هایی را برای مراجعه دولت یا مؤسسات دولتی به داوری در نظر گرفته‌اند و نقض این مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و به تبع، عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری گردیده است.[۸]

[۱] لالیو، پیر (۱۳۷۲). اجرای احکام داوری بین‌المللی، ترجمه سوسن خطاطان، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره ۱۶ و ۱۷، ص ۳۴۴-۳۴۱٫

[۲] نوبهار، محمد رسول (۱۳۸۹). انکان تجدید نظر در آرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد شوشتر، ص ۶۸٫

[۳] داوودی، حمیدرضا (۱۳۹۲). شناسایی و اجرای داوری تجاری بین‌المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه آزاد تهران جنوب، ص ۳۳٫

[۴] لالیو، پیشین، ص ۳۴۰٫

[۵] جنیدی، پیشین، ص ۱۵۰٫

[۶] روس، شارل (۱۳۵۰). حقوق بین‌الملل عمومی، ترجمه محمد علی حکمت، انتشارات دانشگاه تهران، ص ۱۱۴٫

[۷] جنیدی، پیشین، ص ۲۴۰٫

[۸] همان، ص ۲۴۱٫

پایان نامه حقوق با موضوع : قسم بر انجام عملی توسط دیگری

مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه می­خواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می­ کند که دین متنارع فیه  پرداخت کرده است.

مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگند­خورده

مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه می­خواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می­ کند که چنین عملی را انجام نداده است.

مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری

هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه می­خواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد می­ کند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.

در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:

آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟

جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می­شود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده

البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا   بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می­شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری و ۲۸۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص  اموال می ­تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حق­الناس ثابت ولی حد ثابت نمی­ شود.

و همچنین با عنایت به ماده ۳۵ قانون مدنی و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.

قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.

مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری

در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد می­شود. از مطالب فوق می­توان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار می­رود و گاهی برای رد   و گاهی برای نفی علم.

گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم

هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد می­توان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۷۷ به این امر اشاره دارد.

«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق می­گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مال­الاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می ­تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده ۲۰۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:

در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی می ­تواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی  اثبات کند.

گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان  سوگند:

هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت می ­تواند بااتیان  سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.

ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».

گفتار سوم: سوگند بر نفی علم

هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد می­شود.

گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی­تواند دلیل قرار گیرد.

ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی می­گوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می ­تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.

۱- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکت­ها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکت­ها و مؤسسات ملی باشند نمی­تواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.

۲- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم می­توان درخواست قسم نمود.

۳- دعوای تصرف عدوانی. مدعی تصرف عدوانی نمی­تواند از منکر آن درخواست نماید که عدم تصرف خود سوگند یاد کند.

۴- دعوای مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است، نباشد مدعی نمی­تواند از منکر مزاحمت، درخواست سوگند نماید مگر آن که در دعوای مزاحمت، مدعی علیه ادعا کند که ذیحق در عملی می­باشد که موجب مزاحمت شده است که در این صورت مدعی می ­تواند نسبت به آن امر درخواست سوگند کند.

۵- دعاوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می­شود.

۶- دعاوی راجع به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق التصنیف، حق اختراع و امثال اینها.

مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم

قسم هرگاه تکرار شود مقسمٌ­به متفاوت باشد. مثلا بگوید: «والله و الرحمن» در این صورت دو قسم محسوب می­شود هرچند مقسم علیه یکی باشد و یا مختلف باشد. این در صورتی است که قصد و منظورش از تکرار قسم، تأکید قسم قبلی نباشد. اما اگر منظورش تأکید قسم سابق باشد یک قسم محسوب می­شود.

اگر چند قسم یاد کند و نوع آنها مختلف باشد مثل قسم به ظهار و ایلاء برای هرکدام از آنها سوگند­ها یک کفاره لازم است.

هرگاه کسی به جمیع اسماء خداوند در یک لفظ قسم یاد کند، فقط یک کفاره لازم می­شود.

گفتار اول: تعدد سوگند

طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ « نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه نفر مرد …….» وطبق ماده ۳۳۷ « سوگند شاکی خواه مرد باشد و خواه زن، جزء نصاب قسم محسوب می­شود لیکن، به موجب ماده ۴۵۶ نصاب قسامه در جراحات به شرح زیر است:

۱- در جنایتی که موجب دیه کامل است، شش قسم.

۲- در جنایتی که موجب پنج ششم دیه کامل است، پنج قسم.

۳- در جنایتی که موجب دو سوم دیه کامل است، چهار قسم.

۴- در جنایتی که موجب یک دوم است، سه قسم.

۵- در جنایتی که موجب یک سوم است، دو قسم.

۶- در جنایتی که موجب یک ششم دیه کامل یا کمتر از آن است، یک قسم.

مطابق تبصره ۲ ماده ۴۵۶، «در مورد هر یک از بندهای فوق، چنانچه مقدار دیه بیش از مقدار مقرر در آن بند و کمتر از مقدار مقرر در بند قبلی باشد، رعایت نصاب بیشتر لازم است. پس اگر دیه جراحت به مقدار یک چهارم و یا یک پنجم دیه کامل باشد، برای اثبات آن نصاب یک سوم یعنی دو قسم لازم است».

مطابق تبصره ماده ۴۶۱ قانون مجازات سابق مصوب ۱۳۷۰ «قسامه برای کوری دو چشم ۶ قسم و برای کوری یک چشم ۳ قسم و برای کم بینایی نسبت به کم شدن آن می­باشد اعم از اینکه مدعی به تنهایی قسم یاد کند یا با افراد دیگر».

با توجه به تبصره ماده ۴۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در آن قسامه را برای اثبات یا نفی قصاص و دیه معتبر دانسته از نظر قانون ایران بنظر می­رسد که در جراحاتی که دیه مقدرنداشته و موجب ارش است با قسامه قابل اثبات نیست. البته در استفتائاتی  که برخی از مراجع تقلید شده است برخی معتقد به جاری شدن قسامه و برخی معتقد به جاری نبودن آن­اند.

گفتار دوم: تکرار سوگند

با توجه به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا قسم خورندگان وی در قتل نمی­تواند سوگند خود را تکرار کنند تا به نصاب پنجاه قسم برسد. این حق در مورد قتل به موجب ماده ۳۳۸ قانون مذکور تنها برای قسم خورندگان متهم در راستای حفظ حقوق وی پیش ­بینی شده است. بدین ترتیب، چنانچه تعداد قسم خوردگان متهم کمتر از پنجاه نفر باشد. هر یک می ­تواند بیش از یک قسم بخورند به نحوی که پنجاه قسم کامل شود. همین­طور، به موجب همین ماده «…. با نداشتن ادا کنندۀسوگند،خودمتهم خواهم ردخواهزن سوگند­ها را تکرار می­نماید و تبرئه می­شود. لیکن، به نظر می­رسد با توجه به تأکید ماده ۳۳۸ به نداشتن ادا کنندۀسوگند»برای قبول تکرارقسم،قاضی بایدمتوجه شودکه متهم پنجاه  نفرخویشان وبستگان نسبی ندارد و یا خویشان و بستگان او پنجاه نفر یا بیشتر هستند ولی حاضر به قسم خوردن نمی­باشند.

در اینجا ممکن است. با مقایسه مواد مختلف قانون سؤالی به ذهن برسد: آیا متهم زن جهت تبرئه خود می ­تواند به تکرار سوگند اقدام نماید و آیا شاکی زن می ­تواند خود همراه چهل و نه خویشاوند ذکور سوگند یاد کند تا عدد سوگندها به نصاب پنجاه برسد؟ قید حالت به شرح زیر قابل تصور است:

۱- در صورتی که شاکی زن باشد طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی سوگند او جزء نصاب محسوب می­شود. و او باد چهل و نه خویشاوند مرد را هم برای اداء سوگند حاضر نماید در غیر اینصورت این صورت ادعای او ثبات  نمی­ شود.

ولی از دیدگاه فقهی در تحریرالوسیله و برخی دیگر از کتب فقهی امکان اداء سوگند شده است توسط مدعی چه زن و چه مرد در صورت فقدان خویشان نسبی پیش ­بینی شده است اما اصلاحات قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۰ امکان تکرار سوگند را از مدعی سلب مرده و همین موضع در ماده ۳۳۶ * قانون، مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیر پذیرفته شده است.  ^[۱۵]

۲- در صورتی که متهم زن بوده و هیچ خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن نباشد یا نداشته باشد، وی می ­تواند برای تبرئه خود به موجب ماده ۳۳۸ پنجاه بار سوگند بخورد و تبرئه شود.

۳- هرگاه متهم زن بوده و خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن باشد، داشته باشد، خود زن نمی­تواند یکی از سوگند خورندگان باشد. بلکه در صورت لزوم خویشاوندان ذکور به موجب ماده ۳۳۸ باید سوگند خود را تا حد نصاب پنجاه تکرار نمایند.

در جنایات بر اعضاء و منافع بر خلاف قتل، مجنی علیه (یعنی مدعی) چه زن باشد چه مرد می ­تواند در صورت نبودن نفرات لازم…. به همان اندازه قسم را تکرار کند (تبصرۀ ۱ ماده ۴۵۶ قانونمجازاتاسلامی). دلیل پیش ­بینی این امتیازبرای مدعی درجراحات،ضمانت اجرای حفیف تر قسامه درجراحات ونیزاین است که دراینجا برخلاف قتل، مدعی شخص مجنی علیه است که قول او بیش از قول خویشان مدعی قتل قابل پذیرش می­باشد. زیرا وی، مثلاً ممکن است ایراد جراحت از سوی کسی علیه خود را به چشم دیده یا از خصومت دیگری با خود کاملاً مطمئن و از این رو حاضر به تکرار قسم به مقدار لازم باشد. شاید بر اساس همین استدلال «قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ در جنایات مادون نفس  سوگند خوردن شخص مجنی علیه را در همه حالات ضروری می­دانست. لیکن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این   را حذف کرده است».

مبحث ششم: توکیل در قسم

قسم یاد کردن قابل توکیل نیست ماده ۱۳۳ قانون مدنی می­گوید: «قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی­تواند به جای موکل قسم یاد کند» اما تقاضای قسم قابل توکیل است صدر ماده مذکور اذعان می­دارد که تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می ­تواند طرف را قسم دهد زیرا هر امری که قانون ان خصوصیت شخص معین در انجام آن منظور نباشد قابل توکیل است و تقاضای قسم از آن قبیل اعمال می­باشد.

همچنین در ماده ۳۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ می­گوید: «…   سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست».

[۱]عزیز محمدی، محمد. قسم در فقه و حقوق، نشر احسان، ۱۳۹۲، ص ۱۲۲٫

[۲]همان ص۱۲۳

[۳]ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک. در مواردی که فعل خصومت یا اثبات دعوا با قسم شرعی محقق می­شود هر یک از اصحاب دعوا می ­تواند از حق قسم خود استفاده کند.

[۴]ماده ۲۸۰ ق.آ.د.م. در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق­الناسی آن سوگند * است.

[۵]ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. مگر این خلاف آن ثابت شود.

[۶]نشست قضایی در دادگستری قروه، مرداد ۸۳٫

[۷]کاتوزیان، ناصر. محشای قانون مدنی، میزان، ۱۳۹۲٫

[۸]مختاری، رحیم. ادله اثبات دعوا، مجد، چاپ اول، ۱۳۹۲٫

[۹]الحنبل  ابراهیم بن محمدعبدالله بن مفلح،المبدع، ۲۸۰۱۹٫

[۱۰]سلیمان بن عمربن محمد،حاشیه ، ۴/۳۲۱٫

[۱۱]صادقی، میرمحمد. جرایم علیه اشخاص، نشر میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۴۶۳٫

[۱۲]همان.

[۱۳]استثنائات قضایی، مهرماه ۱۳۹۰، صص ۴۶- ۴۵٫

[۱۴]این   در ماده ۲۴۹ قانون مجازات اسلامی سابق، مصوب ۱۳۷۰، آمده بود.

[۱۵] -امام خمینی، تحریر الوسیله ص۱۲۵

[۱۶]همان.

[۱۷]ر.ک. ماده ۲۵۴ قانون مجازات اسلامی سابق ۱۳۷۰٫

[۱۸]امامی، حسن. حقوق مدنی ۶، انتشارات اسلامیه، ص ۲۶۲٫

پایان نامه حقوق درباره ضابطه غرامت از دیدگاه مراجع داوری بین المللی در سلب مالکیت نامشروع

از آنچه آورده شد، مشخص می شود که حقوق بین الملل عرفی و نیز معاهدات بین المللی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری، اصل پرداخت غرامت را در موارد سلب مالکیت، به رسمیت شناخته و تأیید کرده اند. اگر غرامت پرداخت نشود (یا حداقل وعده پرداخت غرامت داده نشود) و یا سایر شروط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت رعایت نشوند، سلب مالکیت از منظر حقوق بین الملل نامشروع بوده و موجب طرح مسوولیت بین المللی دولت می باشد. طرح کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسوولیت بین المللی دولت ها در ارتکاب اعمال متخلفانه بین المللی، در ماده ۳۱[۱] بیان میدارد:

 

1. دولت مسوول، متعهد است که زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی را به طور کامل جبران کند
2. زیان عبارت از هر گونه خسارتی اعم از مادی یا معنوی است که از فعل متخلفانه بین المللی دولت، ایجاد شود.

مواد ۳۴ تا ۳۶ طرح، قاعده کلی مطروحه در ماده ۳۱ را که ملازمه با این بحث دارد، تبیین می کنند:

ماده ۳۴- جبران کامل زیان ناشی از فعل متخلفانه بین المللی، مطابق مقررات این فصل  به شکل اعاده وضع به حال سابق، غرامت و جلب رضایت است که مفرداً یا مجتمعاً بر طبق مقررات این فصل صورت می گیرد.

ماده ۳۵- دولت مسوول فعل متخلفانه ملزم است که اعاده وضع به حال سابق کند یعنی وضعیتی را که پیش از ارتکاب فعل متخلفانه وجود داشته است، مجدداً برقرار کند مشروط بر آنکه و تا حدی که اعاده وضع به حال سابق:

(الف) از نظر مادی غیر ممکن نباشد

(ب) متضمن تحمیل تکلیف خارج از تناسب با مزیتی که از اعاده وضع به حال سابق به جای پرداخت غرامت حاصل می گردد، نباشد.

ماده ۳۶

1. دولت مسوول فعل متخلفانه بین المللی، ملزم است بابت خسارتی که از ناحیه آن فعل ایجاد شده، در صورتی که خسارات با اعاده وضع به حال سابق جبران نشود، غرامت بپردازد.
2. غرامت باید هرگونه خسارت قابل ارزیابی مالی همچون عدم النفع را تاجایی که مسلم است، دربرگیرد.

 

بنابراین، چنانچه سلب مالکیت نامشروع باشد، وظیفه دولت، اعاده وضع به حال سابق است و تنها در مواردی که به هر دلیل، اعاده وضع میسر نباشد، مبحث غرامت و جبران خسارت پولی، مطرح می شود.

رویه قضایی و داوری بین المللی نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تمایز قائل است. در داوری قضیه Walter Fletcher، داور پس از نامشروع خواندن سلب مالکیت اعلام نمود که وفق قانون، دارایی های مصادره شده باید به خواهان بازگردانده شود.

به شرحی که در ادامه می آید، مراجع داوری بین المللی، رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کارخانه کورزوف را، بهترین بیان و نمود حقوق بین الملل عرفی می دانند. دیوان در این قضیه ، بیان داشت:

«اصل اساسی مندرج در مفهوم فعل غیر قانونی- که به نظر می رسد توسط رویه بین المللی و به ویژه تصمیمات دیوان های داوری بین المللی نیز پذیرفته شده است- آن است که جبران خسارت باید تا حد امکان، تمامی آثار و نتایج فعل غیر قانونی را از میان برده و وضعیت میان طرفین را به حالت قبل از ارتکاب فعل متخلفانه، بازگرداند.

اعاده وضع به حال سابق یا در صورت عدم امکان، پرداخت مبلغی معادل ارزش اعاده وضع به حال سابق، در صورت ضرورت، حکم خسارت وارده که با اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت در ازای آن جبران نمی شود، همگی از جمله اصولی هستند که در تعیین مبلغی که به عنوان غرامت ناشی از فعل مغایر حقوق بین الملل باید پرداخت شود، مورد استفاده قرار می گیرند.»

دیوان در قضیه فوق، با مسأله سلب مالکیت مشروع مواجه نبود و صرفاً به ذکر این نکته بسنده نموده که در موارد سلب مالکیت مشروع، اعاده وضع به حال سابق لازم نیست و باید قیمت عادلانه ارزش اموال در هنگام مصادره و سود آن تا روز پرداخت، محاسبه و پرداخت گردد.

رأی دیوان داوری در قضیه Topco V. Libya، به شدت تحت تأثیر رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف، صادر شده است. به موجب این رأی، در مواردی که ملی کردن با موازین حقوق بین الملل منطبق نباشد، خسارت مناسب، طبق اصول حقوق بین الملل و حقوق لیبی، عبارت است از اعاده وضع به حال سابق یعنی قرار دادن شرکت خواهان در حالت قبل از ملی شدن قرارداد.

این رأی البته، مورد استقبال و اقبال شرکت های نفتی قرار گرفت ولی از جانب کشورهای در حال توسعه و نیز حقوقدانان معتدل غربی مورد انتقاد قرار بوده است.

دیوان داوری ایران و ایالات متحده نیز به تفکیک میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع توجه داشته است. دیوان در قضیه Amoco V. Iran بیان داشت:

«سلب مالکیت که هدف از آن فقط فرار از تعهدات قراردادی دولت یا واحدهای تحت کنترل است، نمی تواند طبق حقوق بین الملل مشروع باشد. چنین سلب مالکیتی، به واقع خلاف اصل حسن نیت است و مشروع و موجه دانستن آن مغایر  این قاعده جا افتاده و مسلم است که دولت می تواند و حق دارد به موجب قراردادی که با شرکت های خارجی منعقد می کند، خود را در مقابل آن شرکت ها متعهد نماید… به علاوه، عموماً پذیرفته شده که دولت حق ندارد اموال شرکت خارجی را صرفاً بنا به ملاحظات و انگیزه های مالی، سلب مالکیت نماید.»

دیوان، در مورد غرامت قابل پرداخت می گوید:

«اگر مصادره مشروع باشد، ضابطه و میزان غرامت، ارزش موسسه بازرگانی در موقع سلب مالکیت محسوب می شود؛ حال آنکه در مصادره غیر مشروع، این ارزش فقط بخشی از غرامت قابل پرداخت است. در هر صورت، حتی در مصادره غیر مشروع، خساراتی که واقعاً وارد شده، ملاک تعیین غرامت است.»

البته دیوان در این پرونده، در نهایت رأی به مشروعیت اقدام ایران صادر نمود.

ذکر این نکته ضروری است که رویه دیوان داوری ایران و امریکا، همواره قائل به تفکیک میان مصادره مشروع و نامشروع نبوده است. برای مثال دیوان در قضیه Philips V.  Iran، به بند ۲ ماده ۴ عهدنامه مودت میان ایران و ایالات متحده، ارجاع داده و بیان می کند که این ماده، تفاوتی میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع قائل نشده و در هر مورد حکم به پرداخت غرامت نموده است.

در رویه داوری ایکسید اغلب مشاهده می شود که تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع، ملاک عمل داوران می باشد. دیوان در پرونده SPP V. Egypt، مقرر نمود:

«… خواهان ها با توجه به سلب مالکیت مشروع، خواستار غرامت هستند و نه خسارت زیان وارده به واسطه یک عمل غیر قانونی مثل نقض قرارداد. نکته اساسی… در تعیین غرامت مناسب… این است که خواهان ها، محق به دریافت غرامت عادلانه آنچه از آنها سلب مالکیت شده، هستند و نه خسارات مربوط به نقض قرار داد.»

این مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[2] نیز عنوان نمود:

«رأی مربوط به مبلغ سرمایه گذاری خواهان، همسان با اصل مطرح در قضیه کارخانه کوزروف است… یعنی، در جایی که دولت بر خلاف تعهدات خود عمل نموده باشد، رأیی که برای خواهان صادر می شود، باید تا حد امکان، تمامی آثار عمل نامشروع را از میان برده و وضعیتی را که احتمالاً در صورت عدم ارتکاب عمل متخلفانه وجود می داشت، برقرار نماید.»

در قضیه CMA V. Argentina نیز، مجدداً مرجع داوری ایکسید به رأی دیوان دائمی در قضیه کارخانه کورزوف استناد نمود:

«اعاده وضع به حال سابق، استانداردی است که برای برقرار ساختن مجدد وضعیتی که قبل از ارتکاب عمل متخلفانه وجود داشته است، به کار می رود؛ مشروط به آنکه این اقدام از لحاظ مادی ناممکن نبوده و در قیاس با غرامت، بار نامتناسبی را بر خوانده تحمیل نکند».

موضوع تفاوت میان سلب مالکیت مشروع و نامشروع و آثار ناشی از هر یک، در قضیه ADC V.  Hungary نیز مطرح شد. ماده ۴ معاهده دو جانبه سرمایه گذاری میان قبرس و مجارستان، متذکر سلب مالکیت و غرامت ناشی از آن بود؛ ولی دیوان داوری، این ماده را شامل موارد سلب مالکیت مشروع و غرامت ناشی از آن می دانست و اعتقاد داشت که نمی توان از این ماده، در موارد سلب مالکیت نامشروع نیز استفاده نمود:

«از آنجا که معاهده دو جانبه سرمایه گذاری، شامل قواعد [۳]Lex  Specialis (خاص) که حاکم بر ارزیابی ضرر

و زیان در موارد سلب مالکیت نامشروع باشند، نیست، دیوان داوری می بایست از استانداردهای مفروض حقوق بین الملل عرفی، در این قضیه استفاده کند.»دیوان داوری، سپس به نقل قول از دیوان دائمی بین المللی دادگستری در قضیه کورزوف پرداخت  اعلام نمود که مفاد آن رأی، در خصوص موارد سلب مالکیت نامشروع و از جمله قضیه مانحن فیه، کاربرد دارد:

«واضح و آشکار است که در عمل نمی توان وضعیت را به حالت سابق برگرداند و به همین دلیل در عبارات رأی کارخانه کورزوف، آمده است: «پرداخت مبلغی معادل ارزشی که اعاده وضع به حال سابق، به همراه می آورد» و این موضوعی است که باید در خصوص آن اتخاذ تصمیم شود.»

و از آنجا که ارزش سرمایه گذاری مصادره شده به نحو چشمگیری پس از سلب مالکیت افزایش یافته بود، دیوان داوری بیان داشت:

«… میزان غرامت قابل پرداخت به خواهان توسط خوانده، باید مطابق استاندارد کارخانه کورزوف، محاسبه شود، یعنی خواهان باید غرامتی معادل ارزش بازار سرمایه گذاری مصادره شده تا زمان صدور رأی، دریافت نماید».

مرجع داوری در قضیه Siemens V. Argentina نیز بین سلب مالکیت مشروع و نامشروع، تفاوت قائل شد و پس از آنکه، اقدامات آرژانتین را مصداق سلب مالکیت نامشروع دانست، بیان داشت:

«حقوق قابل اعمال برای تعیین میزان غرامت برای نقض تعهدات اینچنینی ناشی از معاهده، حقوق بین الملل عرفی است. معاهده، تنها به تعیین غرامت ناشی از سلب مالکیت مطابق مفاد خود، پرداخته است.»

دیوان، صراحتاً به استاندارد مطروحه در قضیه کارخانه کورزوف و نیز ماده ۳۶ طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد مسوولیت دولت ها، ارجاع داد و بیان داشت که مطابق حقوق بین الملل عرفی:

«خواهان نه تنها محق به دریافت ارزش دارایی خود تا تاریخ سلب مالکیت است، بلکه همچنین ارزش افزوده آن دارایی تا تاریخ صدور این رأی و نیز زیان های ناشی از آن نیز باید به وی پرداخت شود».

علی رغم این واقعیت که در خصوص مسأله سلب مالکیت، عمده رویه داوری بین المللی متوجه مباحث مربوط به مصادره و سلب مالکیت غیر مستقیم شده است، هنوز هم شرایط مربوط به مشروعیت سلب مالکیت، جایگاه خود را در رویه داوری حفظ کرده است و مراجع داوری، هم صدا با حقوق بین الملل عرفی، مشروعیت سلب مالکیت را منوط به رعایت شرایط هدف عمومی، غیر تبعیض آمیز بودن و پرداخت غرامت، می دانند. به عبارت دیگر، مراجع داوری در قضایای مربوط به سلب مالکیت، مشروعیت اقدام دولت را با توجه به موازین حقوق بین الملل ونیز مفاد معاهدات سرمایه گذاری، مورد ارزیابی قرار می دهند.

علاوه بر این، موازین حقوق بین الملل در خصوص مسوولیت دولت ها نیز مورد توجه مراجع داوری بین المللی بوده و این مراجع در مواقعی که با سلب مالکیت خلاف موازین حقوق بین الملل مواجه می شوند، میزان غرامت را با توجه به موازین حقوق بین الملل در باب مسوولیت دولت ها، محاسبه و تعیین می نمایند.

[۱] متن و شرح مواد کمیسیون حقوق بین الملل، پیشین ، ص ۱۸۴

[۲] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۳] Lex specialis, in legal theory and practice, is a doctrine relating to the interpretation of laws, and can apply in both domestic and international law contexts. The doctrine states that where two laws govern the same factual situation, a law governing a specific subject matter (Lex specialis) overrides a law which only governs general matters (Lex generalis). The situation ordinarily arises with regard to the construction of earlier-enacted specific legislation when more general legislation is later passed. However, in this situation, the doctrine “Lex” may also apply – the younger law overrides the older law. It can be assumed that the legislators planned to override the previous legislation. This principle also applies to construction of a body of law or single piece of legislation that contains both specific and general provisions. The name comes from the full statement of the doctrine (a legal maxim) in Latin: Lex specialis derogat legit general.

 

پایان نامه حقوق با موضوع تفصیل با ملاک نوع مالکیت زمین

برخی از فقها، مالکیت معادن نفت و گاز را به طور مطلق مختص حکومت یا تحت مالکیت عمومی و یا در زمره مباحات ندانسته‌اند و معتقدند بسته به نوع مالکیت زمینی که معدن در آن واقع شده است، حکم مالکیت خود معدن متفاوت می‌باشد. در واقع این دسته از فقها معیار اظهارنظر در مورد مالکیت معادن را، مالکیت زمینی که معدن در آن زمین کشف و ظاهر می‌شود، می‌دانند. مثلا اگر معدن در زمین شخصی کشف شود، مشمول حکمی و اگر در زمین دولتی یافت شود، مشمول حکم دیگری می‌گردد. البته تفاصیلی که فقها در این باب ذکر کرده‌اند، یکسان نمی‌باشد و دیده می‌شود تفصیل یکی با دیگری متفاوت است. ما در این مبحث به بیان دو نوع تفصیلی که در ما نحن فیه از فقها ذکر شده است، می‌پردازیم. در واقع ملاک تفصیل در هر دو نوع مالکیت زمین است ولی حکمی که برای هر نوع زمین ذکر کرده‌اند، متفاوت می‌باشد.

گفتار اول: تفصیل اول بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل فیاض)

یکی از فقها که به طور مفصل به بحث اراضی و معادن پرداخته است، در پایان مباحث و پردازش‌های فقهی خود به این نتیجه می‌رسد که تئوری مالکیت بر معادن ظاهری که معادن نفت و گاز در شمار آنها هستند، بستگی به نوع مالکیت زمینی دارد که معدن مذکور در آن واقع شده است. به عبارت دیگر به عقیده وی نمی‌توان به طور مطلق قائل به مالکیت برای معادن شد، بلکه با توجه به نوع مالکیت زمینی که معدن در آن واقع شده است، مالکیت معدن نیز متفاوت خواهد بود. تفصیل وی به شرح ذیل می‌باشد:

الف) معدن در املاک دولتی

مقصود معدنی است که در ملک دولت یا حکومت یا امام (در لسان فقها)، واقع شده باشد. ایشان می‌فرماید: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی اراضی الدوله على اساس انها تکون من الانفال»[۱] معدن ظاهری که در اراضی دولتی واقع شده است، جزو انفال محاسبه شده و مالکیت آن مختص امام یا حاکم می‌باشد. لذا می‌گوییم اگر معدن نفت و گازی در اراضی دولتی واقع شده باشد، ملکیت آن اختصاص به دولت و حکومت و در رأس آن حاکم دارد. از جمله ثمراتی که مالکیت امام بر معادن دارد، همانطورکه در مبحث اول گفته شد، لزوم اذن وی به منظور تصرف در معادن می‌باشد، چرا که تصرف در ملک دیگری بدون اذن مالک جائز نیست.

ب) معدن در املاک عمومی

وی در ادامه تفصیل خود بیان می‌دارد: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی الاراضی المفتوحه عنوه على اساس انها تکون للمسلمین.»[۲] چنانچه معدن ظاهری مانند معدن نفت و گاز در زمینی که عام المنفعه بوده و یا به عبارت دیگر اگر معدن ظاهری در اراضی مفتوح العنوه یافت شود، معدن مذکور ملک تمام مسلمانان خواهد بود. توضیح اینکه منافعی که از معادن در این‌گونه زمین‌ها بدست می‌آید، لزوماً در راه مصالح فقط مسلمانان صرف می‌شود. در واقع باید بگوییم در صورتی که معادن در اراضی مفتوح العنوه کشف و مورد بهره‌برداری قرار گیرد، اولاً تصدی و اداره آن با امام و یا حاکم می‌باشد و ثانیا امام منافع چنین معدنی را در راه مصالح مسلمانان و نه عموم مردم صرف خواهد نمود.

ج) معدن در املاک خصوصی

مطابق شق سوم از تفصیلی که این فقیه ذکر کرده است، باید بگوییم: «فی المعادن الظاهره الموجوده فی الاراضی التی تخضع لمبدإ ملکیه خاصه على اساس انها تکون من المشترکات العامه بین کل الناس.»[۳] چنانچه معادن ظاهری در املاک خصوصی یافت شود، معدن مذکور جزو مشترکات عمومی خواهد بود، بدین معنا که این معدن جزو مباحات بوده و هر کسی هر مقدار از آن را حیازت کند، مالک مقدار حیازت شده می‌باشد. بنابراین نکته قابل توجه اینکه طبق بیان فوق علاوه بر املاک عمومی، حتی اگر معدن در زمین‌های خصوصی یافت شود، در زمره مباحات می‌باشد و حیازت آن برای همه مردم جائز خواهد بود.

در بیان تفاوت دسته دوم و سوم از تفصیل مذکور باید بگوییم که اگر معدن  در املاک مفتوح العنوه یافت شود ملک مسلمانان است لکن اگر در املاک خصوصی ظاهر شود جزو مباحات می‌باشد و همه مردم چه مسلمان و چه غیر مسلمان، نسبت به آن حق مساوی دارد. لذا چنانچه معدنی در املاک خصوصی باشد، می‌توان آنرا حیازت کرده و مالک شد برخلاف معدنی که در املاک مفتوح العنوه می‌باشد که در این صورت چون مالک آن مسلمانند نمی‌توان آنرا حیازت نمود. یکی از فقها در این مورد می‌گوید: «معادن ظاهری، سرمایه عمومی محسوب می‌شوند. ولی سرمایه و مالکیت عمومی در اینجا با مالکیت عمومی اراضی مفتوح و آباد فرق دارد. مالکیت عمومی در اراضی، ناشی از اقدام مشترک سیاسی ملت – فتح – بوده و به این دلیل جامعه اسلامی صاحب زمین شناخته شده است. اما در معادن، همه مردم حقوق متساوی دارند. این نتیجه ایست که از تعبیر «مردم» به جای تعبیر «مسلمین» از منابع حقوقی بدست می‌آید.»[۴] البته این نکته را هم بگوییم که به نظر وی در حال حاضر دیگر نمی‌توان بین مردم و مسلمین تفاوت قائل شد. لذا در ادامه اشاره می‌کند که: «به نظر مؤلفین دلیلی در دست نیست که مسلمین به تنهایی صاحب معادن مزبور باشند. بلکه عموم اتباع دولت اسلامی، خواه مسلم یا غیر مسلم صاحب آنها هستند.»[۵] علاوه بر اینها می‌توان گفت معدنی که در اراضی مفتوح‌العنوه کشف می‌شود چون ملک مسلمانان است پس تصدی و اختیار آن با حاکم و حکومت می‌باشد و لذا امام مجاز است به اعمالی که برای بهره‌برداری از منافع ضروری است، اقدام کند. برخلاف معدنی که در اراضی خصوصی یافت می‌شود که چون در زمره مباحات است، حاکم اختیاری در آن ندارد.

گفتار دوم: تفصیل دوم بین املاک دولتی و املاک عمومی و املاک خصوصی (تفصیل شهید ثانی)

یکی دیگر از فقها در ما نحن فیه تفصیل دیگری را بیان کرده است که در این تفصیل نیز در مورد هر سه نوع مالکیتی که به اعتبار مالک در اراضی متصور می‌باشد، تمایز قائل شده است. وی تئوری‌های مالکیت بر معادن را به سه دسته تقسیم کرده و می‌گوید: «و أما المعادن الظاهره و الباطنه فی غیر أرضه علیه السلام فالناس فیها شرع على الأصح لأصاله عدم الاختصاص … أما الأرض المختصه به فما فیها من معدن تابع لها، لأنه من جملتها و أطلق جماعه کون المعادن للناس من غیر تفصیل، و التفصیل حسن هذا کله فی غیر المعادن المملوکه تبعا للأرض، أو بالإحیاء، فإنها مختصه بمالکها»[۶] وی در واقع ملاک این تفصیل را مالکیت زمین دانسته است و اعتقاد دارد مالکیت معدن موجود در زمین، از مالکیت خود زمین متابعت می‌کند. شایان ذکر است که در این تفصیل فرقی بین معادن ظاهری و باطنی نمی‌بینیم. به عبارت دیگر مطابق این تفصیل، حکم مالکیت معادن نفت و گاز یکسان می‌باشد، چه نفت را معدن ظاهری و چه باطنی بدانیم. هم‌چنین پر واضح است که این تفصیل مبتنی بر نظریه تبعیت معدن از زمین می‌باشد. در واقع معتقدین به تفصیل مذکور بر این باورند که مالک زمین، مالکیت اعماق آن را نیز داراست و هر آنچه در زیر و روی زمین حاصل شود، از آن مالک زمین خواهد بود. به عبارت دیگر مالک زمین، مالک ما فی الارض و ما علی الارض نیز خواهد بود. حال در اینجا به توضیح تفصیل مذکور از شهید ثانی می‌پردازیم:

الف) معدن در املاک دولتی

در این حالت با توجه به عبارت «أما الأرض المختصه به، فما فیها من معدن تابع لها» اگر معدنی در زمین‌های مختص به امام یا همان دولت و حکومت یافت شود، مالکیت معدن یافت شده به تبع از زمین، برای دولت می‌باشد. برای مثال اگر در ایران معدنی در اراضی‌ای که در تملک ارگان‌ها یا اداره‌جات دولتی است، یافت شود، مالکیت این معدن از آن حکومت خواهد بود و اختیار آن برای حاکم به عنوان جایگاه رأس حکومت می‌باشد.

ب) معدن در املاک عمومی

در حالت دوم به طور صریح اذعان دارد که: «أما المعادن الظاهره و الباطنه فی غیر أرضه علیه السلام فالناس فیها شرع على الأصح» اگر معدن ظاهری یا باطنی در غیر اراضی که مال امام یا حکومت باشد، کشف و ظاهر شود، این معدن جزو مشترکات عمومی به معنای مباحات بوده و هر که زودتر از دیگران آنرا احیاء یا حیازت کند، مالک مقدار حیازت شده می‌شود. به طور مثال اگر معدنی در اعماق خیابان‌ها یا کوچه‌های غیر بن‌بست  پیدا شود، این معدن جزو مشترکات عمومی بوده و برای همه مباح است. ایشان دلیل این نظر خود را اصل عدم اختصاص می‌داند. یعنی وقتی معدنی در املاک عمومی واقع شده باشد، نه دلیلی برای مالکیت خصوصی و نه دلیلی برای مالکیت امام و حکومت داریم. لذا باید به اصول عملیه مراجعه کنیم. پس اینجا مجرای اصل عدم اختصاص خواهد بود و مطابق این اصل هیچ کسی مالک معدن نخواهد بود و معدن اختصاص به کسی نخواهد داشت، بلکه جزو مباحات بوده و هرکسی می‌تواند آنرا حیازت کند.

 

ج) معدن در املاک خصوصی

اما در حالت سوم، وی در انتهای متن متذکر می‌شود که:‌ «هذا کله فی غیر المعادن المملوکه تبعا للأرض، أو بالإحیاء، فإنها مختصه بمالکها» یعنی اگر معدن در زمینی که مالک خصوصی دارد یا به وسیله شخصی احیاء شده است یافت شود، مردم در معدن مذکور هیچگونه حقی ندارند و این معدن متعلق به صاحب زمین یا احیاء کننده آن است.

فصل سوم: تئوری‌های مطرح در حقوق آمریکا

در حقوق ایالات متحده آمریکا دو تئوری برای مالکیت نفت و گاز با عناوین «مالکیت در محل» و «عدم مالکیت» وجود دارند، که هر کدام در یک سری از ایالات آمریکا اجرا می‌شوند.

در این فصل به توضیح و بررسی این دو تئوری از مالکیت‌های بر نفت و گاز در حقوق آمریکا می‌پردازیم.

مبحث اول: تئوری مالکیت در محل

بر اساس تئوری «مالکیت در محل»[۷] که بر مبنای اصل مالکیت مطلق[۸] است، مالک زمین تمامی مواد موجود در زمین، از جمله نفت و گاز را که در زیرزمین قرار دارد، مالک می‌‌باشد.[۹] این تئوری اغلب در ایالت‌های تگزاس، نیومکزیکو، کولورادو و کانزاس مورد متابعت قرار می‌گیرد.[۱۰] همانطورکه بیان گردید مطابق این تئوری مالک زمین، مالک نفت و گاز نهفته در زیر آن زمین نیز می‌باشد.

شایان توجه است که مطابق تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا، اگر نفت و گاز موجود در زیرزمین جابجا شده و تحت زمین شخص دیگری قرار بگیرد، شخص اول دیگر مالک منابع مربوطه نخواهد بود و حقی در آنها نخواهد داشت.[۱۱] به بیان دیگر تئوری مالکیت در محل در حقوق آمریکا مشروط است، چرا که بر اساس قاعده مربوط به تصرف یا حیازت[۱۲] محدود می‌گردد. بر اساس این قاعده، کسی که اقدام به استخراج نفت می‌کند، مالکیت نفت و گاز استخراجی را تحصیل می‌کند، حتی در صورتی که این نفت و گاز متعلق به حوزه نفتی باشد که در زیر ملک همسایه واقع شده باشد.[۱۳] در واقع قاعده تصرف را می‌توان جزئی از نظریه مالکیت در محل دانست، زیرا طبق این نظریه در صورتی که منابع نفت و گاز توسط یک شخص، این منابع تصرف شده از مالکیت شخص دیگر خارج می‌شود.[۱۴] توضیح اینکه مطابق تئوری مالکیت در محل، مالک زمین مالکیت نفت و گاز واقع در اعماق آن زمین را نیز خواهد داشت. اما قلمرو این مالکیت به موجب قاعده حیازت محدود و تعدیل گشته است؛ بدین صورت که اگر مثلا نفت و گاز واقع شده در زیر زمین شخص الف، حرکت کرده و به اعماق زمین شخص ب منتقل گردد و شخص ب آن را حیازت نموده و استخراج کند، شخص الف دیگر نمی‌تواند بر اساس مالکیت ابتدائی که قبلا داشته است، ادعای مالکیت نفت و گاز استخراج شده را داشته باشد.

افزون بر آنچه گذشت باید بگوییم رویه قضایی در دادگاه‌های آمریکا از تئوری مالکیت در محل حمایت به عمل آورده است. در قضیه شرکت دل مونته ماینینگ اند ماینینگ علیه لست چنس ماینینگ اند ماینینگ، دادگاه استیناف ایالات متحده آمریکا اعلام نمود که بر اساس قاعده عمومی کامن لا، هر کس مالک زمین باشد، مالکیت منابع طبیعی زیر سطح زمین را نیز در اختیار دارد.[۱۶] این نظریه در ابتدا مورد تأیید دکترین حقوقی نیز قرار گرفت. برای مثال یکی از حقوق‌دانان آمریکایی در این زمینه چنین اظهارنظر کرده است: «مالک زمین، مالکیت نفت و گاز استخراجی از چاه های حفر شده در زمین خود را به دست می‌آورد، حتی اگر ثابت شود که بخشی از این نفت و گاز از زمین های مجاور منتقل گردیده است. بر طبق این قاعده و در صورتی که قوانین خاصی در زمینه حفاری به تصویب نرسیده باشد، مالک یک زمین در قبال مالکان زمین های مجاور که بر اساس این عملیات، نفت و گازشان استخراج گردیده، مسئولیتی ندارد … جبران خسارتی که در چنین مواقعی برای مالک زمین متضرر وجود دارد، اقدام متقابل است. به تعبیر دیگر، فرد متضرر می‌تواند اقدام مشابهی را انجام دهد.»[۱۷]

از نکات دیگری که در اینجا باید متذکر شویم این است که نظریه مذکور همانگونه که توضیح داده شد مبتنی بر قاعده تبعیت معدن از زمین می‌باشد. اما یکی از حقوق‌دانان اشکال می‌کند: «نظریه تبعیت که در معادن سخت (جامد در مقابل سیال) خوب عمل می‌کند برای مدیریت استخراج نفت نامناسب است؛ چون این معادن جامدند و به عنوان مثال عموماً هیچ تردیدی وجود ندارد که چه کسی مالک یک رگه طلا یا زغال سنگ است، اما نفت و گاز سیالند، این منابع می‌توانند از نقطه‌ای به نقطه دیگر در حفره‌های رسوبی جا به جا شوند و یا به اصطلاح مهاجرت کنند؛ لذا خیلی دشوار است که تعیین کنیم آیا نفت و گاز تولید شده از زیر یک قطعه زمین مشخص یا قطعه زمین دیگری بوده است.»[۱۸]

هم‌چنین ذکر این نکته درخور توجه است که تئوری مالکیت در محل، ارتباط نزدیکی با دکترین «از آسمان تا اعماق زمین»[۱۹] که از اصول کامن لا می‌باشد، دارد. یکی از حقوق‌دانان در این زمینه می‌نویسد: «در کامن‌لا بر اساس دکترین از آسمان تا اعماق زمین، مالک ملک، بر فضای ماورای آن ملک و زمین تحت آن نیز مالکیت دارد. از این رو، هر مواد معدنی که در زمین یافت شود، در اختیار و تملک مالک زمین قرار می‌گیرد. این دکترین هنوز بر برخی مواد معدنی از قبیل زغال سنگ، طلا، اورانیوم، نقره و امثال ذلک اعمال می‌گردد، اما ممکن است بر نفت و گاز اعمال نگردد و علت آن هم ماهیت این مواد است چرا که نفت و گاز قابلیت آن را دارند که از نقطه‌ای به نقطه دیگر جابجا شوند.»[۲۰] لذا مطابق گفته وی همانطورکه گذشت، اگر نفت و گاز موجود در زیرزمین شخصی حرکت کرده و به زمین شخص دیگری منتقل شود، مالکیت آن نیز تغییر می‌کند. یکی دیگر از حقوق‌دانان در این‌باره توضیح می‌دهد: «با اینکه قاعده مزبور (از آسمان تا اعماق زمین) در مورد معادن غیر نفتی به سادگی قابل اعمال خواهد بود، اعمال قاعده مزبور در مورد میادین نفت و گاز با مشکل روبرو شد، زیرا نفت سیال بوده، از مکانی به مکان دیگر منتقل می‌شود که این امر می‌تواند به طرح ادعاهای املاک مجاور منجر گردد. اِعمال قاعده مزبور نسبت به منابع نفت باعث شد که از ترس ادعاهای همسایگان استخراج از این منابع عملا محدود گردد. ترس از ادعاهای املاک مجاور از یک طرف و نیاز به توسعه میادین نفت برای منافع عمومی از طرف دیگر باعث شد که مالکیت مطلق صاحب زمین نسبت به منابع نفت از طریق اعمال قواعد دیگری تعدیل گردد.»[۲۱]

افزون بر آنچه گذشت می‌توان گفت این تئوری با تفصیل شهید ثانی که در فصل قبل توضیح داده شد، از این جهت که مالکیت خصوصی را پذیرفته است، منطبق می‌باشد. در واقع طبق هر دو عقیده (تفصیل شهید ثانی و تئوری مالکیت در محل در آمریکا)، مالکیت خصوصی معادن پذیرفته شده است و مالک خصوصی زمینی که معدن در آن واقع شده است، مالک معدن نیز می‌باشد. البته تفاوت کوچکی که بین تفصیل شهید ثانی و تئوری مالکیت در محل می‌باشد، حکم معادنی است که در اراضی عمومی کشف می‌شوند. مطابق نظر شهید ثانی این معادن در زمره مباحات بوده ولی مطابق تئوری مالکیت در محل،  این معادن تحت مالکیت عمومی خواهند بود. یعنی به موجب تئوری مالکیت در محل اگر مالک زمین، دولت بود، حاکم به عنوان رأس دولت مالکیت دارد و اگر معدنی در زمین‌های عمومی مثلا خیابان‌ها یافت شود، عموم مردم مالک می‌باشند و هم‌چنین چنانچه زمین مالک خصوصی داشته باشد، مالکیت معدن نیز خصوصی و برای همان شخص می‌باشد. به عبارت دیگر مالک زمین مالک معادن مدفون در لایه‌های زیر آن زمین هم خواهد بود. حال اگر شخصی اعم از خصوصی یا دولتی مالک زمین باشد، مالک معادن مدفون در آن نیز خواهد بود.[۲۲] در یک سری از دادگاه‌های آمریکا چنین استدلال کرده‌اند که چون نفت و گاز بخشی از خاک هستند، مالک زمین، علاوه بر حق انحصاری اکتشاف، توسعه و تولید، مالک نفت و گاز موجود در محل نیز می‌باشد.[۲۳]

[۱] محمد اسحاق فیاض کابلی، ص۳۶۱

[۲] همان

[۳] همان، ص۳۶۲

[۴] محمد باقر صدر، (اقتصادنا، ترجمه علی اسپهبدی)، ص۱۲۱

[۵] همان

[۶] زین‌الدین‌بن‌علی عاملی، (الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه)،  ص۸۵

[۷] Ownership in Place Theory

[۸] Fee simple Determinable

[۹] میر شهبیز شافع، “مالکیت خصوصی بر منابع نفت و گاز در حقوق ایالات متحده آمریکا”، مجله پژوهشهای حقوقی، ۱۶(۱۳۸۸): ۳۵۶

[۱۰] John S.Lowe, p. 35

[۱۱] مجتبی اصغریان، ص۳۱

[۱۲] Law of Capture

[۱۳] میر شهبیز شافع، ص۳۵۶

[۱۴] مجتبی اصغریان، ص ۳۳

[۱۵]  De Monte Mining & Mining Co. V. Last Chance Mining & Mining Co.  (Ind. 1898)

[۱۶] میر شهبیز شافع، ص۳۵۷

[۱۷] میر شهبیز شافع، صص۳۵۷-۳۵۸

[۱۸] جواد کاشانی، “وضعیت حقوقی منابع نقت و گاز واقع در مرز بین کشورها”،‌ مجله حقوقی بین‌المللی، ۳۹(۱۳۸۷): ۱۷۳

[۱۹] ad coelum Doctorine

[۲۰] مجتبی اصغریان، ص۳۱

[۲۱] عبدالحسین شیروی، ص۱۵۳

[۲۲] عبدالحسین شیروی، ص۱۵۳

[۲۳] John S.Lowe, Oil and Gas Law in a nutshell, 6^th Edition, (West Academic Publishing,2014), p. 35

پایان نامه : زیر ساختهای بانکداری الکترونیک

۱-۴-۲-زیر ساختهای سخت افزاری

برای آنکه بتوان دریک شعبه خدمات الکترونیک ارائه داد، می بایست در آن محل تجهیزات سخت افزاری نصب گردد. در زیر تشریح می پردازیم:

الف : رایانه شخصی

اندازه کوچک این رایانه ها، جابجایی آسان و همچنین قابلیت های سخت افزاری بالا از نظر سرعت پردازشگر مر کزی و فضایی قابل توجه حافظه، قابلیت ایجاد شبکه داخلی ( LAN)، اینترنت واکسترانت موجب شده تا استفاده از آنها عمومیت یابد.(Bai,2005)

ب: سرور

اجرای برنامه ­های مالی نیازمند سرویس دهنده مرکزی یا سرور است. سرور تمامی عملیات پردازش اطلاعات را به عهده دارد و از آنجا که سرعت پردازش اطلاعات، امنیت اطلاعات، ذخیره سازی و تهیه نسخه پشتیبان، در بانکداری از اهمیت بالایی برخوردار است، بنابراین از رایانه­های بزرگ به عنوان سرویس دهنده استفاده می­شود. سرور هر شعبه، اطلاعات را از یک سرور مرکزی دریافت می کند.(Barnes,2001)

ج: سوئیچ

این سخت افزار، امکان دستیابی همزمان چند استفاده کننده به اطلاعات پردازش شده سرور فراهم می کند. مثلا فرض کنید در یک شعبه چند کاربر سرویس حسابهای جاری الکترونیک به مشتریان ارائه می کنند. سوئیچ موجود در شبکه امکان استفاده همزمان این کاربران از سرویس مورد نظر را فراهم می کند. (Emore,2002)

د: روتر

بوسیله روتر می توان سطح کاربری و ارائه خدمات خاص را برای یک شعبه تعریف کرد. این کار بوسیله روتر مرکزی امکان پذیر خواهد بود. مثلاً فرض کنید در یک شبکه بانکی دستگاه خودپرداز وجود دارد، روتر مرکزی با ارسال دستوری به روتر موجود در شعبه امکان برقراری ارتباط به دستگاه خود پرداز را صادر کرده و سرویس مورد نظر در محل فعال می گردد و بدین ترتیب مشتریان می توانند از خدمات آن بهره ببرند. .(Emore,2002)

ه: دیواره آتش

یک بخش ضروری در ساختار هر شبکه وجود دیواره آتش است. در مواقع نوعی نرم افزار محسوب می شود که جهت ایجاد امنیت مورد نیاز شبکه مورد استفاده قرار می گیرد. معمولاً شرکت هایی وجود دارند که خدمات ایمنی شبکه­ها را بر عهده گرفته و سرویسهای لازم در این مورد ارائه می­نمایند. با توجه به حساسیت تراکنش­های ما، این بخش از مهمترین اجزاء یک شبکه ارتباطی محسوب می­گردد. (chan,2001).

و: مودم

مودم در شبکه امکان برقراری ارتباط بین رایانه ها را از طریق خطوط مخابراتی امکان پذیر می سازد. وظیفه مودم تبدیل سیگنال های دیجیتال به آنالوگ است که به این عملیات «مدوله» کردن می گویند و همچنین تبدیل سیگنال های آنالوگ به دیجیتال که «دی مدوله» کردن نامیده می شود.(Eusbio,2006).

امکانات نرم افزاری

اجرا و پیاده سازی موفق بانکداری الکترونیک نیاز به برنامه و نرم افزار مناسب دارد. برای طراحی یک نرم افزار مالی، فرآیندها، عملیات و روش های انجام کار مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و نیازمندیهای آن شناسایی می شود. هرچه نرم افزار طراحی شده تطابق بیشتری با فرایند انجام کار داشته باشد، در مرحله اجرا و بکارگیری توسط کاربر، با مشکلات کمتری مواجه خواهد بود.

چنانچه بانک دارای یک وب سایت در شبکه اینترنت باشد، تنها نرم افزار لازم، یک مرورگر می باشد که معمولا Internet Explorer است. برای طراحی نرم افزارهای داخلی، بانکها از زبانهای برنامه نویسی متنوعی بهره می برند که از جمله می توان به Visual،Delphi C ⁺⁺،Visual،Basic  اشاره کرد. با توجه به اهمیت بالای بحث امنیت، سرعت و کارایی، اخیراً زبانهای Delphi ،Java  مورد توجه قرار گرفته که بسیاری از ضعف های نرم افزاری را بر طرف کرده است.(قوام،۱۳۸۶).

انتخاب یک سیستم عامل مناسب برای برنامه ­های مالی، یکی دیگر از عوامل موفقیت نرم افزارهای بانکداری الکترونیک است. در واقع سیستم عامل رابط بین برنامه های کاربردی و سخت افزار می باشد  و به عنوان اساسی­ترین بخش پردازش اطلاعات در رایانه محسوب می شود. انتخاب نوع سیستم عامل و بررسی امنیت آن، جهت اجرای بانکداری الکترونیک بسیار ضروری است. زیرا هسته مرکزی در طراحی یک شبکه ارتباطی و همچنین نحوه تخصیص و مدیریت منابع، در اختیار سیستم عامل می باشد. از مهمترین سیستم عاملهایی که در محیط اینترنت و اینترانت مورد استفاده قرار می­گیرند، عبارت است از :Linux،Windows 2000 Family(قوام،۱۳۸۶)

 

امکانات مخابراتی

برخورداری از سخت افزار و نرم افزار مناسب تنها شرط لازم برای پیاده سازی موفق بانکداری الکترونیک نیست. شرط کافی، داشتن بسترهای مخابراتی پیشرفته و به روز است که بدون آن ارائه خدمات بانکداری الکترونیک با مشکلات اساسی مواجه خواهد شد. دولت ها از طریق سرمایه گذاری کلان در بخش مخابرات و ایجاد بسترهای لازم مخابراتی  نقش به سزایی در گسترش بانکداری الکترونیک دارند. روش های ارتباطی و مخابراتی گوناگونی برای اتصال و برقراری ارتباط بین شبکه بانکی وجود دارد که شبکه Vsat یکی از این روشها است.

شبکه Vsat، ایستگاه های زمینی ماهواره ای با آنتن های بسیار کوچک است که داده ها، صوت و تصویر را به صورت دیجیتال انتقال می دهد.(فکور ثقیه،۱۳۸۵).

۴-۴-۲-منابع انسانی و مسایل فرهنگی                                      

به نظر می رسد که عدم وجود مدیریت صحیح و برنامه مدرن در این رابطه مشکل اصلی باشد. چرا که در بحث انتقال و گسترش تکنولوژی علاوه بر ضرورت وجود عامل نرم افزار و سخت افزار، نیاز به بعدی  بنام مدیریت انتقال تکنولوژی می­باشد که بدون توجه به آن، انتقال موفق امکانپذیر نخواهد بود.  (سبحانی،۱۳۸۵).

کارشناسان معتقدند که بدنه سنتی بانک های کشور در برابر الکترونیکی شدن مقاومت می کنند. ضمن این که بسیاری از مدیران لزوم حرکت به سمت بانکداری الکترونیک را درنیافته اند.

یکی از دلایل آن دولتی بودن بانکها است و چنین به نظر می رسد که بدون خصوص سازی و ایجاد رقابت، مدیریت تلاش چندانی برای حرکت به سمت بانکداری الکترونیک نخواهد کرد. (سبحانی،۱۳۸۵).

با الکترونیکی شدن سازمانها، مدیران می بایست دو ویژگی را در خود تقویت کنند:

• داشتن چشم انداز از آینده:

در سازمان سنتی­تر، قوانین و سیاست ها، جهت را به کارمندان نشان می­داد درحالی که امروزه  چنین دستور العملهای رسمی معمولاً در سازمانهای الکترونیکی وجود ندارد. بنابرین وظیفه مدیران است که از طریق ارائه یک چشم انداز صحیح ، جهت حرکت را داده و افراد را رهبری نمایند.

• انعطاف پذیر بودن و برآوردن انتظارات:

پیشرفتهای تکنولوژی، انتظارات مشتریان را برای دریافت خدمات متحول ساخته و آنها را خواستار دریافت خدماتی متنوع تر از قبل تر می­ کند. در این راستا مدیران باید با اتخاذ سیاست هایی به پاسخگویی انتظارات بالای مشتریان بپردازد.(منوچهری،۱۳۸۷).

ب- آموزش کارکنان

امروز بزرگترین سرمایه سازمانها نیروی انسانی است. موفقیت و شکست استراتژیهای سازمانی تا حد زیاد بستگی به نحوه عملکرد پرسنل دارد. برای اجرای موفق بانکداری الکترونیک نیاز به نیروی انسانی متخصص و مجرب و به روز نگه داشتن اطلاعات آنها با آموزشهای مناسب می باشد زیرا اعتقاد بر این است که ارتباط ما بین  کارمندان و مشتریان نباید گسسته شود. (سبحانی،۱۳۸۵).

ج- مسائل فرهنگی

به عقیده بسیار از کارشناسان، یکی از موانع اصلی رشد بانکداری الکترونیک، بحث فرهنگی استفاده از تکنولوژی های جدید است که در کشور ها به یک مشکل عمومی تبدیل شده است (عظیمی ،۵۳،۱۳۸۱).

بانکداری الکترونیکی که شرط محقق شدن تجارت الکترونیک است. هدف مهم و اساسی رشد و توسعه  اقتصادی را دنبال می کند.

چالش مدیران در بخش فرهنگ

• اول اینکه با گرایش به سمت الکترونیک بسیاری از روش های کهنه باید در قالب سیستم های الکترونیکی گنجانده شود.
• چالش دوم مربوط به تطبیق ابزارها و روش های این پدیده با فرهنگ، روحیه و دانش مردم است.chai,2003)).

۵-۴-۲-زیر ساختهای حقوقی، قوانین و مقررات

هر فناوری جدید برای گسترش و توسعه، پیش از مقبولیت عمومی نیازمند مقبولیت قانونی است تا کلیه  ظرفیت های آن مورد استفاد ه قرار گیرد.برای اینک بانکداری الکترونیک نیز بااقبال عمومی مواجه شود در گام اول بایستی بستر های قانونی مورد نیاز آن فراهم شودوبا شناخت تمامی احتمالات درفرآیند بانکداری الکترونیک درصدد ریسک را کاهش اعتماد عمومی وحقوقی نسبت به سیستم های مبتنی بر بانکداری الکترونیکی را افزایش دهد. (ستوده،۱۳۸۸)

بانکداری متمرکز الکترونیکی

بر اساس تعریف کلی، سیستم بانکداری الکترونیکی یکپارجه سیستمی است که کلیه محصولات و خدمات بانکی و عملیات راهبری و مدیریت آنها را از طریق دسترسی به پایگاه داده های مشترک و متمرکز در قالب یک سیستم ارائه می­ کند که انعطاف­پذیری این سیستم و مشتری­محوری از ویژگی مهم آن است. (ونوس،۱۳۸۲)

روش های ارائه خدمات بازاریابی الکترونیک در بانک

۱-تلفنبانک

بطور کلی تلفن را می توان به عنوان نخستین وسیله  ارتباطی برای ارائه خدمات بانکداری معرفی کرد. در حال حاضر مشتریان بانکی بوسیله تلفنبانک می­توانند خدماتی از قبیل صورتحساب و موجودی حساب دریافت نمایند. ازنقاط ضعف این شیوه، پایین بودن ضریب ایمنی میباشد که به همین دلیل نقل وانتقال وجه با محدودیت انجام می­شود.(مختاران،۱۳۸۳).

۲-دستگاه خودپردازATM))

دستگاه ATM در واقع با کاهش نقش کارمندی(خصوصاً تحویلداران ) از فرایند خدماتی بانکی، امکاناتی را در اختیار مشتریان قرار می داد که مهمترین ویژگی آن حذف فعالیت بانک بود. به این ترتیب در هر ساعت از شبانه روز، امکان یرداشت موجودی حساب خود را داشتند. (مختاران،۱۳۸۳).

۳-دستگاه نقطه پایانه فروش POS))

این دستگاه بطور وسیع در فروشگاه ها و مراکز خدماتی مورد استفاد می گیرد. مشتریان  با استفاد از کارت هوشمند و قرار دادن آن در دستگاه، با ورود رمز عبور و با بهره گرفتن از مودمی که در آن نصب می باشد می­توانند از طریق خطوط تلفن به مرکز رایانه بانک متصل شده و مبلغ کالاهای خریداری شده را پرداخت نمایند.(رستگار،۱۳۸۶).

 

 

۴-دستگاه Pin pad

دستگاه pin pad مانند دستگاه pos میباشد، با این تفاوت که مستقل از رایانه های شخصی قابلیت استفاد ندارد و به عنوان یکی از دستگاه های جانبی رایانه در بانکداری الکترونیک مورد استفاده می­گیرد.

این دستگاه از طریق یکی از درگاه ها به رایانه های شخصی متصل می شود و با بهره گرفتن از رابط گرافیکی امکان خواندن اطلاعات و انجام عملیات دریافت و پرداخت بر روی حساب کارت فراهم می شود. (رستگار،۱۳۸۶).

۵- اینترنت

استفاده از خدمات بانکی از طریق رایانه، مودم و خط تلفن می باشد. در این روش با استفاد از نرم افزاز مالی که رمزنگاری را از روی خط تلفن و شبکه اینترنت فراهم ساخته است و با توجه به شیوه های تصدیق  هویت پیشرفته برای شناسایی فرد تماس گیرنده با شبکه بانک، امکان بسیاری از عملیات بانکی مانند برداشت وجه و واریز به حساب دیگر میسر شده است.(صادق پور،۱۳۸۲).

۶- تلفن همراه

پیشرفت سریع فنآوری تجهیزات ارتباطات سیار، گسترش روز افزون تلفن های موبایل و ورود برنامه ­های نرم افزاری بانکداری به دستگاه های موبایل، زیر مجموعه ای جدید از بازاریابی الکترونیک  بنام  بانکداری موبایل به وجود آورده است. در این روش بی سیم، ارائه خدمات بانکی به دلیل  استفاده از تجهیزات قابل حمل دستی و کوچک، خدمات مالی به هنگام، با سهولت بیشتری در دسترس مشتری قرار می­گیرد. (Mikaela,2005).

ارتباطات  بانکی در بازاریابی الکترونیک

• شبکه تبادل اطلاعات بانکی(شتاب)

با توجه به سیاست های مالی، استراتژیکی و امکانات رایانه ای، موسسات مالی و بانکی به صورت  گروهی اقدام به ایجاد شبکه ارتباطی جهت تبادل اطلاعات، داده ها و تراکنش های  الکترونیک در سازمان ها به یکدیگر، کسب تجربه های زمان و نزدیک تر شدن  سیاست های استرتژیکی سازمانها به یکدیگر، کسب تجربه های لازم و همچنین  مزایای سرمایه گذاری های مشترک، شبکه های ایجاد شده یکی پس از دیگری بهم متصل شدند. بطوری که هم اکنون گستره این اتصال به حدی است که تقریباً می توان گفت مشتریان بدون محدودیت می توانند از امکانات به وجود آمده توسط دیگر سازمانها استفاده کنند.(فکور ثقیه،۱۳۸۵).

• سوئیف

سوئیف انجمن ارتباط مالی بین بانکی جهانی است که از حروف اول عبارت زیر تشکیل شده است:

s.w. I. F. T:the society for world wide inter Bank Financial Telecommunication

مرکز سوئیف در کشور بلزیک است و در کشور های آمریکا، هلند، هنگ کنگ و انگلیس به عنوان مراکز پشتبانی مشتریان فعالیت دارند. هزینه مربوط به استفاده از خدمات سوئف ایران در کشور هلند است.

تعاریف

• سوئیفت یک شبکه بین المللی ارتباط مالی بین بانکی است که تسهیلات و خدماتی ویژه را از طریق مراکز رایانه ای در سراسر دنیا ارائه می دهد. سامانه مزبور به صورت چند کاربره می باشد و موسسه آن به صورت شرکت تعاونی اداره می شود و بانک های عضو در آن دارای سهام بوده و در سود موسسه سهیم هستند.
• سوئیفت شبکه ای است که پیغام های مالی میان اعضاء و کاربران دیگر در ۱۶۳کشور را انتقال می دهد.از طریق موسساتی که از سوئیفت استفاده می کنند افراد می توانند پرداخت های خود را انجام دهند.

 

مزیت های سوئیفت

۱-استاندارد سازی پیام های بانکی: در سوئیفت، پیام های بانکی استاندارد هستند و برای هر نوع امور بانکی یک پیام مشخص و تعریف شده است و تمامی بانک های عضو سوئیفت ملزم هستند برای مخابره پیام از فرمت خاص استفاده کنند.

 

مزایای استاندارد بودن عبارتند از:

• جلوگیری از سلیقه ای عمل کردن افراد در تنظیم متن پیام های بانکی.
• شناسائی سریع پیام ها.
• جلوگیری از تلف شدن وقت در تنظیم متن پیام های بانکی و
• سرعت بخشیدن به تنظیم متن پیام های بانکی. (فکور ثقیه،۱۳۸۵).

۲-قابلیت اطمینان

۳-امنیت: پیام های مبادله شده به صورت خودکار مخابره می شوند و متن پیام ها تا رسیدن به مقصد پراکنده و نامفهوم است و دسترسی به پیام ها توسط افراد غیر مجاز میسر نیست.

۴-سرعت: سرعت انتقال پیام در سامانه سوئیفت بسیار بالا است. ارسال پیام چند ثانیه بیشتر طول نمی کشد.

۵-هزینه مخابره پیام: هزینه مخابره پیام از طریق سامانه سوئیفت در مقایسه با سایر سامانه ها کمتر است و به صورت کاراکتری مورد محاسبه قرار می گیرد. هرچه پیام های ارسالی استفاده کنندگان بیشتر شود، هزینه هر پیام ارزان تر می شود.

۶-قابلیت دستیابی: سامانه سوئیفت به صورت شبانه روزی و بدون تعطیلی خدمات ارائه می دهد.

سامانه تسویه ناخالص آنی (ساتنا)

سامانه RTGS (سامانه تسویه ناخالص آنی)، یکی از سیستم های پایه در طرح نظام جامع پرداخت میباشد که پرداختهای بین بانکی را مدیریت و خودکار مینماید. این سیستم در قالب پروژه­ای در بانک مرکزی تعریف گردیده است.

تعریف: سامانه مذکور سیستم الکترونیکی است که در آن کلیه مبادلات بین بانکی شامل دستورات پرداخت اتاق پایاپای، تسویه شتاب، پرداختهای بین بانکی، پرداختهای مشتریان به بانک و پرداخت های مشتریان یک بانک به مشتریان بانک دیگر را به صورت انفرادی و آنی پردازش نموده و انجام می­دهد. با پردازش هر یک از دستورها ابتدا وجه مورد نظر از حساب بانک دستوردهنده پرداخت نزد بانک مرکزی کسر و به حساب بانک ذینفع نزد بانک مرکزی واریز خواهد شد. در صورتی که این وجه مربوط به مشتری باشد بانک ذینفع پس از اگاهی از آن، وجه را به حساب مشتری مورد نظر واریز خواهد نمود. Forrester,2002)).

 

پایان نامه مدیریت در مورد مدل سرمایه فکری مار و اسچوما

مار و اسچوما[۱] سرمایه فکری را بصورت گروهی از داراییهای دانشی تعریف می‌کنند که به یک سازمان تعلق دارد و به عنوان ویژگی سازمانی محسوب می‌شود. سرمایه فکری با افزودن ارزش، به بهبود وضعیت رقابتی سازمان منجر می‌شود. مار و اسچوما در این مدل سرمایه فکری به ۶ طبقه تقسیم کرده اند.

• روابط با ذینفعان

در بر گیرنده انواع روابط یک شرکت با ذینفعان خود است.  این روابط ممکن است شامل مشارکت و قرارداد توزیع  و یا ایجاد روابط با مشتریان از قبیل وفاداری مشتری و تصویر ایجاد شده از مارک و غیره باشد.

 

 

• منابع انسانی

داراییهای دانشی است که بوسیله کارکنان به شکل تحصیلات،  مهارت، شایستگی، تعهد و انگیزش و وفاداری، یا بصورت دانش فنی، تخصص فنی و توانایی های حل مشکل و خلاقیت و طرز فکرها و و غیره باشد.

• زیرساخت های فیزیکی

در برگیرنده داراییهای زیرساختی مانند ساختمانها و تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی مانند پایگاه داده و شبکه‌ها مانند اینترنت و غیره است.

• فرهنگ سازمانی

شامل ارزشهای سازمانی و فلسفه‌های مدیریت است. فرهنگ سازمانی در جهت کارایی و اثربخشی سازمانی دارای اهمیت  است. زیرا  فرهنگ سازمانی  چارچوبی مشترک برای تفسیر و تعبیر وقایع سازمانی بوسیله افراد را  فراهم می‌سازد.

 

• رویه ها و عملیات سازمانی

شامل عملیات رسمی و غیررسمی درون سازمان  مانند دستورالعمل های فرآیند ، قوانین ضمنی و رویه‌های غیررسمی وقوانین ضمنی رفتار و سبک مدیریت و غیره است.

• دارایی یا مالکیت معنوی

مجموع داراییها دانشی از قبیل حق امتیازها، کپی‌رایت‌ها و برند ها  و طرح و اختراعات به ثبت رسیده و رموز(رازها) تجاری و فرآیندهایی که مالکیت آن بوسیله قانون در اختیار شرکت قرار داده شده است(Marr et al., 2001).

۲-۵-۱۲- مدل سرمایه فکری (دارایی های نامشهود) سانچز

شرکت‌ها به منظور مدیریت سرمایه فکری می‌توانند از یک الگوی مشترک پیروی کنند که این الگوی مشترک باعث خلق یک سیستم مدیریت سرمایه فکری برای آنها می‌شود. این الگو شامل سه مرحله است:

1. شناسایی نامشهودها
2. اندازه‌گیری نامشهودها
3. مدیریت نامشهودها

در مرحله اول، شرکتها ‌بایستی سرمایه های فکری مرتبط  با اهداف استراتژیک شرکت را شناسایی کنند برای این کار ابتدا شرکت‌ها ‌بایستی اهداف استراتژیک خود و سپس داراییهای نامشهود مرتبط با آنها را شناسایی کنند. هنگامی که این مرحله تمام شد، شبکه‌ای از داراییهای نامشهودی که مرتبط با اهداف استراتژیک است شناسایی خواهند شد.

مرحله دوم با جستجوی معیارهای مناسب برای اندازه‌گیری داراییهای نامشهود شروع می‌شود. در این مرحله شرکت‌ها بایستی بر روی کیفیت، قابلیت کاربرد و امکان‌پذیری شاخص‌ها و ارتباط آنها با دارائی نامشهود تمرکز کنند و در مرحله سوم بایستی فعالیت‌ها و سرمایه‌گذاری‌های نامشهود اثرگذار بر روی این دارائی نامشهود را شناسایی و مدیریت کنند و این فعالیت‌ها و سرمایه‌گذاری‌های مشهود را با اهداف استراتژیک سازمان مرتبط سازند.

در شکل زیر، یک نمونه از شبکه داراییهای نامشهود آمده است.

 

 

 

 

 

در این مدل، جهت رفت (→) شناسایی و جهت برگشت(        ) مدیریت است.

شکل ۱۲-۲ : مدل جامعی برای تجزیه‌ و تحلیل دارائی نامشهود

 

این مدل را بایستی در  دو مقطع زمانی بکار برد. به بیان دیگر ابتدا شرکت در زمان t₁، سطح داراییهای نامشهود را اندازه‌گیری می‌کند. سپس یکسری فعالیت‌ها و سرمایه‌گذاری‌های نامشهود با هدف  اثرگذاری بر سطح این داراییهای نامشهود را انجام می شود . در نهایت بعد از انجام این فعالیت، دوباره سطح داراییهای نامشهود خود را دربازه زمانی t₂ اندازه‌گیری می شود.

یک نمونه از این فعالیت‌ها و سرمایه‌گذاری‌ها نامشهود تاثیرگذار بر روی داراییهای نامشهود در زیر آورده شده است (Sanchez etal., 2000).

جدول۱۰-۲ :  نمونه ای از اجزا سرمایه فکری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

دارایی‌های نامشهود	سرمایه انسانی	سرمایه ساختاری	سرمایه مشتری
	تجربه، تحصیلات و انعطاف‌پذیری	نوآوری‌ها، پتنت ،  اختراع‌ها و انعطاف‌پذیری	سهم بازار، تصویر شرکت
سرمایه‌گذاریها نامشهود	آموزش	کیفیت، هزینه‌های نوآوری	رضایت مشتری
	سیستم‌های پاداش	فرآیندها	بازاریابی

[۱] Marr and Schiuma ,2001

ضرورت توجه به کیفیت خدمات

 

• ماهیت خدمات

ارزیابی کیفیت خدمات با توجه به ویژگی های خدمات برای دریافت کنندگان آن مشکل است. بدین دلیل، مشتریان با توجه به شواهد فیزیکی احاطه کننده خدمات و نیز رفتار و برخورد کارکنان ( که دو عامل اساسی در ارزیابی خدمات به شمار میروند )، به ارزیابی کیفیت خدمات می پردازند.

 

• عوامل درون سازمانی

سازمان ها با فعالیت ترفیعی خود انتظارات و خواسته های مشتریان را بالا می برند. در نتیجه مشتری زمانی که به سازمان مراجعه می کند، انتظار خدمات وعده داده شده را دارد. بنابراین، عملکرد سازمان باید پاسخگوی انتظارات ایجاد شده در مشتریان باشد.

• مزایای ناشی از کیفیت خدمات

علاوه بر موارد بالا، مزایای ناشی از کیفیت خدمات، خود عامل دیگری است که سازمان ها را به ارائه ی خدمات با کیفیت ترغیب میکند. یکی از اثرات مستقیم ارائه خدمات با کیفیت، افزایش توانایی سازمان جهت ارائه خدمات به صورتی کارا به مشتریان می باشد، چراکه سازمان ها دریافته اند که مشتریانشان چه خواسته ها و نیازهایی دارند، لذا از خدمات غیر ضروری کاسته و یا آنها را حذف می نمایند. با افزایش کارایی و اثربخشی در ارائه خدمات، سودآوری سازمان افزایش خواهد یافت. همچنین ارائه خدمات بهتر به مشتریان باعث تکرار خرید و گسترش تبلیغات دهان به دهان  مثبت می گردد (سیدجوادین، کیماسی،۱۳۸۴)

 

شکل شماره ۲-۱٫ ضرورت توجه به کیفیت خدمات ( منبع: سید جوادین و کیماسی، ۱۳۸۴)

 

۲-۸-۲) ابعاد کیفیت خدمات

وظیفه ای که خدمات به مشتریان نامیده می شود، پیچیده تر از سفارش گرفتن، پس گرفتن محصولات مرجوعی و یا پاسخگویی به شکایت ها است. بر اساس این نگرش، خدمت به مشتریان شامل کلیه ی اموری است که شرکت ها به منظور جلب رضایت مشتریان و کمک به آنها برای حصول بیشترین ارزش از محصولات یا خدمات ارائه شده انجام می دهند. به طور کلی هر چیزی که علاوه بر محصولات فیزیکی عرضه می شود و موجب تفکیک محصول از رقبا می گردد، جزئی از خدمت به مشتریان محسوب میگردد (روستا، ونوس، ابراهیمی،۱۳۷۵)

خدمات برجسته باید به وسیله ی خواسته و انتظارات مشتریان مشخص شود. در صورتی که خدمات از نظر عرضه کننده خیلی جالب توجه باشد اما نتواند مشتریان را ارضاء کند، خدمات مذکور برجسته و مهم تلقی نمی شوند. خدمات برجسته آن چیزی نیست که عرضه کننده تصور میکند، گاهی یک مشتری برای رفع اختلاف صورتحساب خود مجبور است  بارها با شرکت تماس بگیرد . (۱۹۹۸،Hayes& Dredge)

والری و همکارانش در مقاله ای ابعاد کیفیت خدمات را به شرح زیر توصیف کرده اند. (۱۹۹۷،Flynn)

• جنبه های محسوس خدمات: که شامل تسهیلات فیزیکی ساختار ارائه دهنده خدمات، تجهیزات و پرسنل می باشد.
• قابل اطمینان بودن خدمات: که به معنی توانایی ارائه خدمات طبق شرایط وعده داده شده و با دقت می باشد.
• پاسخگو بودن: به معنی تمایل سازمان برای کمک به مشتری و ارائه خدمات طبق شرایط وعده داده شده می باشد.
• شایستگی: بدین مفهوم که دانش و مهارت کارکنان و توانایی آنها موجب جلب اطمینان خاطر و اعتماد مشتری گردد.
• همدلی با مشتری: که به مفهوم اهمیت دادن و توجه نشان دادن به مشتری در ارائه خدمات مورد نیاز است.

لن بری [۱] در خصوص ابعاد کیفیت خدمات ده عامل را معرفی می کند . (۱۹۹۸،Valarie, et al)

• قابلیت اعتماد: که به معنی استمرار ارائه ی خدمات طبق تعهدات، با دقت و مطابق مرتبه ی اول می باشد.
• احساس مسئولیت داشتن: به معنی اشتیاق و آمادگی برای ارائه خدمات مطابق آنچه تعهد شده می باشد.
• صلاحیت: به معنی دارا بودن مهارت و علم مورد نیاز برای ارائه ی خدمات است.
• دسترسی : که به امکان و سهولت دسترسی در ساعات متفاوت و زمان معطلی برای خدمات اشاره دارد.
• تواضع: به معنی ادب، احترام، ملاحظه کاری و درستی ارتباط کارکنان با مشتری است.
• ارتباط با مشتری: که آگاه ساختن مشتری به زبان قابل فهم، گوش دادن به مشتری، تنظیم مراودات بر اساس نیاز مشتری، تشریح خدمات و تعیین چگونگی حل مشکل مشتری است.
• اعتبار: که به معنی شهرت شرکت و ویژگی شخصیتی افراد به قابل اعتماد بودن و صداقت داشتن می باشد.
• امنیت: به معنی آسودگی خاطر از نظر خطر و ریسک، ایمنی فیزیکی، امنیت مالی و راز داری است.
• درک مشتری: به معنی تلاش برای درک نیازمندی های خاص مشتری و توجه به آنها می باشد.
• جنبه های ملموس: که ظاهر فیزیکی خدمات ارائه شده، تسهیلات فیزیکی، ظاهر کارکنان، ابزار و تجهیزات مورد استفاده برای ارائه ی خدمات می باشد.

به علاوه ارائه ی خدمات مطلوب به مشتری مستلزم داشتن سیستمی است که نبض مشتری را در اختیار داشته باشد و پیش بینی های دقیقی برای تامین نیازهای مشتری بنماید (تنر و دیگران ،۱۳۷۶) در دست داشتن اطلاعات دقیق و به موقع موجب می شود که بتوانیم به شکایات مشتری پاسخ سریعتری داده و تحویل معتبرتری را تعهد نماییم.

۲-۹) مزایای بانکداری الکترونیک

از آنجاکه ارگان های که با بانک به صورت مستقیم در ارتباط هستند به دو دسته از جمله موسسات مالی ومشتریان هستند پس از دید این دو، مزایا را مورد بررسی قرار داده ایم.

۲-۹-۱)  از دید موسسات مالی

• ایجاد و افزایش شهرت بانک ها در افزایش نوآوری
• حفظ مشتریان کنونی بانک
• جذب مشتریان جدید
• گسترش محدوده جغرافیایی
• ارائه خدمات بیشتر به مشتریان کنونی
• افزایش امکان رقابت
• کاهش هزینه

۲-۹-۲) از دید مشتریان

دانلود مقاله و پایان نامه : تاریخچه کیفیت :

قدیمی ترین شکل استفاده از کیفیت به ۳۰۰۰ سال پیش برمی گردد. زمانیکه بابلی ها از واحد های استاندارد برای توزین و یا اندازه گیری کالاها به صورت توافقی بین هم استفاده می کردند. در قرن یازدهم در انگلستان قانون اصناف حق بازرسی کیفیت کالاهای ساخته شده را به بازرسان کار می دهد تا بدین وسیله در مورد آنهایی که محصولات آنها مطابق با کیفیت نیستند اعمال تنبیه کرده و در مورد کالاهای خوب مهر تایید بزنند. (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

تست مرغوبیت کالا عملاً در سال ۱۴۵۶ میلادی  از زمان هنری ششم جهت اطمینان از کیفیت کالاها در انگلستان مرسوم گردید . اگرچه به نظر می رسد بازرسی رسمی کالاها برای اطمینان از کیفیت با روش های بهتر و جدید از حدود سال  ۱۸۵۰ آغاز شده است . (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

کیفیت ، راه طولانی را پیموده است ، همواره کشفیات تازه ای در مورد آن به عمل آمده و بازسازی اکتشافات قبلی تبدیل به حقایقی جدیدتر شده و سبب بازیابی فراموش شده ها گردیده است. در دهه هفتاد ، اعتقاد بر این  بودکه مسئولیت کیفیت به عهده ی بخش کنترل کیفیت است و تاکیدات عمدتاً بر ابزار کیفیت مثل چارت های کنترل و بازرسی کالا ها متمرکز بود و مدیران رده بالا اصولاً  خود را درگیر مباحث مربوط به کیفیت نمی کردند . (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

در دهه ۸۰ یک دگرگونی در افزایش آگاهی در مورد کیفیت پدید آمد در این دوره مدیریت سطوح بالای    سازمان ها دریافتند که شخصاً باید مسئولیت کیفیت را عهده دار شده و با آن روبرو شوند و به این اعتقاد دست یافتند که هم خودشان و هم هرکس دیگری در سازمان باید به طور جدی به کیفیت بپردازند و در مورد بهبود  آن اقدام کنند. لذا به مدیران کیفیت مسئولیت زیادی واگذار شد . یکی دیگر از مهمترین یافته های کیفیت در این دوره ، روش پیشگیری از ضایعات بود ، یعنی به جای تمرکز یافتن روی محصولات  معیوب ، سعی گردید از تولید محصول معیوب جلوگیری شود ، و این بسیار با صرفه تر و مؤثر تر برای تولید محصولات مرغوب بود. (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

در دهه  ۸۰ برنامه های کیفیت عمدتاً متوجه ساخت محصولات بود ، ولی در دهه ۹۰ تاکید بر روی کیفیت در سایر زمینه ها مثل واحد فروش و اداری نیز معطوف گردید. مشتریان عمدتاً خواهان محصولات و خدمات با کیفیت هستند و شرکت های بیشتری برای تامین این خواسته مشتری به رقابت می پردازند. (فیگنبام، ۱۹۹۱).

قبل از انقلاب صنعتی انسان ها همه فن حریف بودند زیرا کلیه مراحل تولید وارایه خدمت را به تنهایی انجام  می دادند ، هرچه تولید می کردند در اختیار مصرف کننده قرار می دادند ومصرف کننده اشکالات وایرادات محصول دریافتی را اعلام می کرد واین افراد تغییرات لازم را انجام داده ومحصول را تحویل مصرف کننده   می دادند واین زمانی بود که نیاز ها کم بود . در مورد خدمات نیز وضع به همین منوال بود وکارهای خدماتی توسط افرادی ارائه می شد ، مثلا فردی که مغازه آهنگری داشت ,کشاوزران برای تعمیر ابزار کشاورزی به شخص مراجعه کرده وآهنگر تا آنجایی که درتوان داشت و با توجه به تجهیزات موجود در آن زمان تعمیرات لازم را انجام می داد ,دراین دوره بازرسی توسط خود مشتریان انجام می گرفت واگر کالای تعمیر نشده باب میل مشتری نبود ,مشتری آن را اعلام کرده و آهنگر آن را دوباره تعمیر می کرد . (فیگنبام، ۱۹۹۱).

تا قبل از سال ۱۹۲۰میلادی ,کنترل کیفیت ابتداتوسط مشتریان انجام می  گرفت وبعد متکی بر بازرسی ، توسط افراد دیگر حریف صورت می گرفت .باید توجه داشت در هیچ حالتی بازرسی وحتی کنترل محصول به خودی خود باعث مرغوبیت کالا وخدمات نمی شود .در واقع بازرسی حداکثر می تواند محصولات را تفکیک ودرجه بندی کند ونهایتا به جدا ساختن بعضی از محصولات وخدمات نامرغوب وبا کیفیت پایین ،که شناسایی شده اند ، منتهی شود واین کار موقتا از نارضایتی مشتری جلوگیری می کند ، لیکن از تولید محصول نامرغوب جلوگیری نمی کند . این روش تا سال ۱۹۶۰به طول انجامید . (فیگنبام، ۱۹۹۱).

در سال ۱۹۸۷ استانداردی تحت عنوان ایزو۹۰۰۰درکشور های مختلف وارد بازار شده ، در این استاندارد مدیران ملزم به رعایت شرایطی بودند تا کیفیت محصول حاصل شود . (فیگنبام، ۱۹۹۱).

بارعایت معیارهای استاندارد عرضه کنندگان حداکثر از پیش آمدن نارضایتی در مشتریان جلوگیری می کردند وهنوز تا رضایت فاصله زیادی داشتند .به بیان دیگر کنترل کیفیت به معنی انطباق با استانداردهای تعیین شده از سوی متخصصان فنی وکارشناسان نمی توانست رضایت ایجاد کند ولازم بود ویژگی های محصول از دیدگاه مصرف کنندگان نیز در نظر گرفته شود . (فیگنبام، ۱۹۹۱).

۱-۱-۲- تعریف کیفیت

« کیفیت عبارت است از هر گونه صنعت یا صنعات خاص یا عمل خاص یک فرآورده یا خدمت که بتوان با ارزیابی آن معلوم کرد که آیا آن فرآورده یا آن خدمت با شرایط مشخص منطبق است یا نه .» شایان ذکر است که کیفیت مناسب لزوماً به معنای بالاترین کیفیت نیست. (پاراسورامان،۱۹۹۰)

جهت انجام امر خرید با کیفیت خوب ، شناخت تولید کنندگان در سطح کشور یا خارج از کشور وتاریخچه نحوه تولید آنان از ضروریات است. بررسی کیفیت نه تنها از طریق داده های عمومی(کاتلر و همکاران، ۱۳۷۹)

کیفیت (Quality) را می توان از دیدگاه های متفاوتی تعریف کرد. که در زیر به تعدادی از آنها اشاره می کنیم :

تعریف کیفیت از نگاه دکتر دمینگ : برآورده کردن نیاز امروز و فردای مشتری(کاتلر و همکاران، ۱۳۷۹)

تعریف کیفیت از نگاه دکتر ژوران : شایستگی جهت استفاده(کاتلر و همکاران، ۱۳۷۹)

تعریف کیفیت از نگاه دکتر کرزابی : تطابق با نیاز های مشتریان(شریف­زاده و همکاران،۱۳۸۲)

تعریف سازمان جهانی استاندارد برای کیفیت : تمامی ویژگی های یک محصول که در توانایی آن برای برآورده نمودن نیازهای تصریح شده یا تلویحی موثر است. (پاراسورامان،۱۹۹۰)

کیفیت از جمله واژه هایی است که علیرغم قدمت آن از تعریف مشخص و یکسانی نزد همگان برخوردار است . مروری بر ادبیات دانشگاهی  حاکی از آن است که کیفیت از چهار منظر مختلف مورد کنکاش قرار گرفته است:

• از منظر فلسفه که بر جنبه های تعریفی آن متمرکز شده است .
• از منظر اقتصاد که برحد اکثر کردن سود و نقطه تعادلی بازار تمرکز دارد.
• از منظر بازار یابی که بر روی متغیرهای رفتار خرید و رضایت مشتری تمرکز دارد.
• از منظر مدیریت عملیات که بر مهندسی فعالیت ها و کنترل تولید تمرکز دارد . (سید جوادین، ۱۳۸۴)

 

تعریف کیفیت از دیدگاه فلسفی :

از دیدگاه فلسفی کیفیت نه ذهن است  و نه ذات  ، بلکه  یک هویت سومی است مستقل از این دو ، کیفیت چیزی است که نمی تواند به سادگی تعریف شود ولی چیزی است که همگان آنرا می فهمند. (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

تعریف دیگری از منظر فلسفی ارائه شده است به این مضمون که کیفیت حالتی از تعالی است که بر خوب بودن مرغوبیت دلالت دارد و قابل تفکیک از مرغوبیت ضعیف است ، کیفیت دستیابی یا رسیدن به   بالاترین حد استاندارد در مقابل نا جوری و تقلبی بودن است . (صفائیان، ۱۳۸۳)

تعریف کیفیت مبتنی بر محصول :

تعاریف ارائه شده از این منظر حاکی از آن است که اختلاف در کیفیت ماحصل اختلاف در کیفیت برخی از صفات و مشخصه های مورد انتظار می باشد . کیفیت مجموعه ای از صفات است که در ویژگی های هر واحد محصول جای گرفته است . (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

تعریف کیفیت مبتنی بر مصرف کننده :

کیفیت عبارت است از توانایی و ظرفیت برآورده کردن خواسته ها ، به عبارت دیگر در تجزیه و تحلیل نهایی یک بازار ، کیفیت یک محصول بستگی به این دارد که محصول مورد نظر تا چه حدی الگوهای ترجیحات مصرف کننده را به خوبی برآورده ساخته باشد. (صفائیان، ۱۳۸۳)

از این دیدگاه کیفیت به معنی مناسب بودن برای استفاده نیز تعریف شده است . (داور ونوس و صفائیان، ۱۳۸۲، ۵۳).

تعریف کیفیت مبتنی بر تولید :

برخی از تعاریف تطابق با الزامات را به معنی کیفیت می دانند و برخی نیز کیفیت را حدی که یک محصول مشخص با طراحی یا مشخصات آن محصول تطابق دارد می دانند. (پاراسورامان،۱۹۹۰)

تعریف کیفیت مبتنی بر ارزش :

از این منظر کیفیت یعنی بهترین شرایط از نظر یک مشتری خاص که این شرایط عبارتند از استفاده واقعی و قیمت فروش آن محصول  ، در برخی منابع نیز چنین ذکر شده که  کیفیت عبارت است از درجه تعالی در یک قیمت قابل قبول و کنترل تغییرات در یک سطح هزینه قابل قبول. (پاراسورامان،۱۹۹۰)

۱-۱-۳- ویژگی های کیفیت

اگر کسی از شما بپرسد ” کیفیت چیست ؟ ” شما چه خواهید گفت ؟ شما ممکن است با موقعیتی که دارید جوابی بدهید . مثلاً اگر شما در یک رستوران باشید ، کیفیت از نظر شما ممکن است غذای خوب ، سرویس بدون عیب و نقص ، لباس مناسب سرویس دهنده ها و چیزهایی از این قبیل معنی بدهد. (سید جوادین، ۱۳۸۴)

اگر در یک ساندویچ فروشی باشید شما ممکن است کیفیت را در غذای خوب ، محیط و لوازم سرویس تمیز معنی کنید . توجه داشته باشید  معنی کیفیت نسبت به موقعیت ها متفاوت است . همچنین نسبت به سلیقه  انسانها نیز فرق میکند. مثلاً در یک مهمانی ممکن است یک نفر قهوه ی خوب را غلیظ و شیرین بودن آن بداند و یک نفر دیگر در شیر زیاد داشتن و شیرین نبودن آن . بعلاوه ذائقه های متفاوت مردم می تواند در تعریف کیفیت اثر پذیر باشد . این مثال یک حقیقت مهم را درباره کیفیت بیان می کند : ” کیفیت توسط مشتری تعیین می گردد نه توسط تولید کننده  یا سرویس دهنده  ” به عبارت روشن تر ” کیفیت مجموعه ای از خصوصیات و مشخصات یک کالا یا خدمات است که احتیاجات و رضایت مصرف کننده را تامین می کند .” حال با نگاهی به موارد ذیل می توانیم مفهوم کیفیت را بهتر درک کنیم :

• کیفیت توسط مشتری تعریف می شود :

مهمترین ویژگی کیفیت پیوند آن با مشتری است . کیفیت همان چیزی است که مشتری می گوید یعنی  باید درست همان چیزی که او می خواهد به او داده شود . بنابراین  رضایت مشتری بستگی به کیفیت کالا و خدمات ما دارد. (سید جوادین، ۱۳۸۴)

رضایت مشتری  =  کیفیت خروجی  ( محصول یا سرویس ) +  کیفیت ورودی ( فرآیند)

یا

رضایت مشتری = کیفیت بالای توزیع مرسولات + کیفیت بالای قبول مرسولات (سید جوادین،۱۳۸۲)

• کیفیت باید هم مشتری درونی و هم مشتری بیرونی را راضی کند :

ما دو نوع مشتری داریم : درونی  و بیرونی. مشتریان بیرونی کسانی در خارج شرکت هستند که کالا یا خدمات را از ما دریافت می کنند و مشتریان درونی کسانی از همکاران ما هستند که فرآیند بعدی کار ما را انجام میدهند. (سید جوادین، ۱۳۸۴)

• کیفیت باید در فرآیند کار نیز همانند محصول و خدمات تواماً اعمال شود.

کیفیت در فرآیند به مواردی اطلاق میشود که ما در انجام کار خود  مراعات می کنیم تا نیاز مشتریان تامین گردد . کیفیت کالا و خدمات ما بستگی به آن دارد که آیا مشخصات کالاها یا خدمات ما مطابق با خواسته های مشتری هست یا خیر ؟ معمولاً مشتری محصولی را ترجیح می دهد که  بطور مناسب کار کرده و با خواسته های او مطابقت داشته باشد. دیگر خصوصیات کیفیت یک محصول عبارتند از :بی نقص بودن ، قابل اطمینان بودن ، قیمت منطقی و معقول داشتن ، با دوام بودن ، خوش جلوه بودن. (سید جوادین،۱۳۸۲)

کیفیت خدمات به این معنی است که خدماتی که به مشتری می دهیم باید او را راضی کند ، اطلاعات صحیح و دقیق به او بدهد ، خدمات مطابق برنامه او بوده  و اطمینان بخش باشد ، همواره توجه خاص به وی داده شود . (سید جوادین،۱۳۸۲)

کیفیت فرآیند ، کیفیت محصول و کیفیت خدمات هرسه ارتباط کاملاً نزدیکی به یکدیگر دارند و هرکدام از دیگری تاثیر می پذیرد . بنا براین کافی نیست که تنها در یکی از موارد فوق درجه یک باشید  . اگر بهترین تلویزیون دنیا را تولید می کنیم ما باید مطمئن باشیم که فرآیند ساخت و فرآیند خدمات ما درجه یک باشد. (سید جوادین، ۱۳۸۴)

• کیفیت یعنی انجام کار درست و صحیح :

در دفعه اول و برای همیشه برای تامین احتیاجات مشتریان درونی خود و همچنین مشتریان بیرونی  ما نیاز به داشتن استاندارد  صددرصد  درست داریم . وقتی  ما درباره دستیابی به هدف صددرصد درست  صحبت می کنیم ، منظورمان فکر کردن در مورد پروژه های بزرگ نیست . مهم این است که ما در کارهای کوچکی که انجام می دهیم هدف صددرصد درست بودن را رعایت کنیم. هرکاری که انجام می دهیم می تواند صددرصد درست باشد  هم بار اول  و هم در دفعات بعدی. (سید جوادین،۱۳۸۲)

• کیفیت یک طریقه زندگی است .

کیفیت چیزی نیست که ما فقط در طول یک مسابقه ، به آن بپردازیم . کیفیت باید جزیی از فرهنگ کاری یک شرکت باشد. هریک از افراد یک شرکت باید نسبت به آن مسئول باشند و هر روز  روی آن کار کنند. (سید جوادین، ۱۳۸۴)

۱-۱-۴- تعریف مشتری در فرهنگ کیفیت :

مشتری از ارکان اساسی هر سازمانی بوده و رضایت او بر همه چیز حتی سود ارجعیت دارد.او مهمترین عامل هدف گذاری در برنامه های بهبود کیفیت است و تلاش اصلی هر سازمان در راستای تحقق نیازهای اوست.  درفرهنگ کیفیت همه چیز با مشتری اغاز شده وبه مشتری نیز ختم می شود. کلیه کارکنان در خدمت مشتری بوده وفرهنگ مشتری مداری  در کلیه ابعاد سازمانی توسعه یافته است. (سید جوادین،۱۳۸۲)

در فرهنگ کیفیت، مشتری تعریف جامعی دارد و در یک زنجیره به هم پیوسته نه تنها در برگیرنده خریداران محصول نهایی بلکه کلیه کارکنان بخش های داخلی شرکت را , در فرایند های تولیدی یا خدماتی نیز شامل می شود. (سید جوادین،۱۳۸۲)

در تعریف مشتری می توان گفت : سازمان یا فردی که محصولات یا خدمات ما  را دریافت می کند . (سید جوادین،۱۳۸۲)

مشتریان به عنوان محور هدف گذاری مطرح اند و نیاز های حال و آتی آنها بطور همزمان مورد توجه قرار   می گیرد. لذا مطالعه بازار به منظور تشخیص نیاز های حال و آتیه مشتری حایز اهمیت است. جلب رضایت و خشنودی مشتری مورد توجه کلیه کارکنان است. اهمیت این موضوع تا جایی است که برخی از شرکت ها,که دارای فرهنگ کیفیت قوی می باشند، مبادرت به تشکیل واحد رضایت مشتری در سازمان خود کرده اند. در این گونه شرکت ها  بهبود کیفیت مترادف است با ارائه خدمات متعالی تر به مشتریان. (زیتامل، ۱۳۸۷)

۱-۱-۵- شش وسیله برای بهبودکیفیت:

 

• مسئولیت مدیریت برای آموزش و ایجاد انگیزه در کارکنان سطوح مختلف به منظور بهبود لازم در سازمان.
• جمع آوری داده ها درباره ی مشتریان؛شامل نظرات آنان در خصوص کیفیت ، قیمت ، خدمات پس از فروش، ذائقه آنان و هر نوع اطلاعات مشابه دیگر.
• نمودار های ساده برای کمک به مشخص کردن مشکل،ردیابی جریان کار،اندازه گیری پیشرفت و تعیین راه حل
• نمودار سازی آماری؛چه فرایند صنعتی باشد چه غیر صنعتی،برای کمک به تشخیص و کاهش نوسان
• مفهوم کلیدی در حل مشکل ، مشتمل بر تجسم یک فرآیند ، برنامه یا عملیات با حذف تمام تلفات
• فنون عمومی مرحله بندی ، ساده سازی کار ، تحلیل روش ها ، استقرار تجهیزات و تحویل مواد برای دستیابی به بهبود. (عالمی،۱۳۸۷)

 

 Fiegenbam.–[1]

 Fiegenbam.–[2]

 Parasuraman.–[3]

 Parasuraman.–[4]

 Parasuraman.–[5]